Primera Nota
Se devela el secreto (el secreto inútil)
Se devela el secreto (el secreto inútil)
El Anteproyecto de Código Penal
redactado por la comisión presidida por el juez Zaffaroni ya está disponible en
la web (link). Es insólito que su texto
haya permanecido oculto por tanto tiempo. No creo que haya antecedentes de una
comisión oficial que elabore un proyecto de ley de tamaña importancia y que no
lo ponga en conocimiento del público. El proyecto de Código Civil dirigido por
otro miembro de la Corte Suprema ,
el juez Lorenzetti, fue dado a conocer ampliamente desde un comienzo. Eso es lo
normal y saludable.
Estamos en el siglo XXI, la
gente consulta hasta el estado del tiempo en la web, pero el resultado del
trabajo de una comisión gubernamental, destinado a reemplazar una de las leyes
más importantes del país…se discutió con trascendidos, y con un texto que hasta
ahora permaneció oculto de la vista del público.
Que durante meses hayamos escuchado
críticas y defensas apasionadas de un Anteproyecto a cuyo texto la población no
tuvo acceso sólo puede explicarse por esa facilidad por resignarse a lo
inaceptable que caracteriza a los argentinos.
Por lo demás, ni siquiera se ha alegado que el texto originario haya tenido alteraciones sustanciales que, en alguna medida, hagan menos inexplicable ese secreto sin sentido. Algo tarde, esta omisión se ha remediado.
La defensa por la intrascendencia
Antes de exponer algunas de mis
reflexiones sobre el Anteproyecto, debo descartar un argumento desencaminado.
En tal sentido he escuchado en televisión que muchos defensores del nuevo texto
dicen que en definitiva el crimen no se soluciona con un Código Penal…que hay
muchos otros factores como el sistema penitenciario y policial, la situación
económica, etc. Todo eso es cierto, pero fuera del tema. Si algunos deciden
proponer un nuevo código penal tienen que defenderlo por sí mismo, y no
diciendo que después de todo no es tan relevante.
Si yo le digo a Ud. que los
frenos de su auto tienen defectos, no es argumento que Ud. me conteste que los
frenos por sí solos no evitan los accidentes, que también es importante la
dirección, y el estado de las rutas, y la amortiguación. No vale usar en asunto
tan grave el método de cambiar de tema y (cuando el interlocutor quiere volver
al punto) acusarlo desdeñosamente de “simplista” por desconocer que (como decía
Pancho Ibañez) todo tiene que ver con todo.
El Código desarticulado, sigue desarticulado
Igual que con el Código Civil,
se argumenta que el Penal está desarticulado tanto por las sucesivas reformas dentro su texto como por leyes
especiales fuera de su texto. Es
decir, se supone que todo, o casi todo, lo relacionado con los delitos y sus
penas debe estar en el Código Penal. Pero desde hace ya más de medio siglo hay
leyes especiales (fuera del código) que también sancionan delitos. Es decir que
con leer el Código no basta, sino que hay multitud de leyes dispersas.
Según las notas explicativas que
acompañan al Anteproyecto, se han identificado unas 337 leyes y decretos de
contenido penal. Justamente, eso es lo que se supone que una codificación tiene
que evitar. El problema es real, pero se ha exagerado bastante. La mayor parte
de los delitos, y casi todos los más importantes y frecuentes, están en el
Código Penal (link al texto del Código vigente).
Ahora bien, el Anteproyecto
intenta quizá solucionar el primer problema (el orden dentro del código), pero agrava el segundo (el desorden de leyes
superpuestas fuera del código).
El Anteproyecto incorpora al
Código “en algunos casos” (así dice sin mayores esperanzas de precisión el Informe Técnico que precede al Anteproyecto, p. 24) delitos que hoy están previstos en leyes especiales. Pero
insólitamente, no indica qué delitos de las leyes especiales se reemplazan, y
cuáles se mantienen. No dice cuáles ya no estarán vigentes por estar ahora
previstos en el Código.
Lo mínimo que tiene que hacer
una codificación es reunir en un texto sistemático un asunto, y no superponer más
figuras sobre las existentes. La tarea es eminentemente jurídica, y la Comisión debería haber
aclarado cuáles leyes quedan (en su entendimiento) incorporadas y cuáles
delitos son incompatibles con el texto que ellos proyectan.
Doy un ejemplo. El Anteproyecto
incorpora el delito de desabastecimiento (art. 167). Sin embargo, no se
pronuncia acerca de si hay que derogar total o parcialmente la ley de
desabastecimiento 20.680, que no sólo tiene penas distintas para hechos
parecidos a los incorporados al Anteproyecto sino que tiene varias figuras que
penan hechos distintos ¿Siguen esos delitos vigentes, o habrá que considerarlos
derogados? El Anteproyecto no da respuesta a este ni a muchos otros casos. El
tema no puede quedar para un estudio posterior, sino que tiene que ser parte
del reemplazo del código.
¿Tendrán que hacer esa tarea los
legisladores? Por su carácter eminentemente técnico, lo más recomendable hubiera
sido que la propia Comisión lo hubiera estudiado. Ellos son los que crearon
nuevas figuras, y deben decir cuáles intentaron reemplazar con el nuevo texto. Como
lo omitieron, quizá un decreto presidencial podría mandar a la Comisión a repasar el
asunto. Después de todo, es una de las tareas básicas de toda codificación.
Inesperadas coindicencias ideológicas
La Comisión fue integrada, por decisión presidencial, por varios integrantes de la oposición, más el Dr. Arslanián (que fue ministro de seguridad de varios gobiernos) y el Dr. Zaffaroni. Caso único quizá en la historia, la presidente no consideró necesario convocar a un representante del partido gobernante para la Comisión.
Los miembros tenían la oportunidad de formular objeciones al Anteproyecto. Quien más disidencias tuvo fue el diputado Pinedo del PRO: criticó la derogación de la reincidencia (aunque sólo en uno de sus aspectos, como luego veremos). No estuvo de acuerdo con eliminar el dolo eventual, cuestionó que se requiera que el peligro creado por un delito sea "efectivo", propuso un texto más restrictivo para justificar el delito de aborto, y varias objeciones más. Sin embargo, es evidente que estimó que esas diferencias no justificaban que se abstuviera de firmar el Anteproyecto.
A pesar de integrar un partido favorable a la libertad económica, el diputado Pinedo no tuvo objeciones frente a las disposiciones que incorporan al código penal los delitos de desabastecimiento y que castigan entre otras muchas cosas al que provocare "el alza inmoderada de precios" al negarse a vender mercaderías, la distorsión de la competencia de quien abusando de su "posición dominante" realice acciones para restringir la oferta o la demanda de bienes o servicios (arts. 167 y 168). También hay una sección que castiga los "delitos contra el control de divisas", y que pena -entre otras varias cosas- al que se dedique sin autorización y con ánimo de lucro a vender y comparar divisas extranjeras (art. 171). Es esta otra prueba del consenso ideológico de los dirigentes, superador de las diferencias de opinión que pudieran existir en la ciudadanía.
Solamente la ex diputada socialista Barbagelata se opuso a que el Código (ley nacional) reglamentara temas procesales que hasta ahora son materia reservada a las provincias, conforme al sistema federal previsto en la Constitución. También propuso textos más severos para el delito de violación, y estimó que hay que despenalizar el aborto cuando se hace con consentimiento de la embarazada dentro de las 14 semanas de gestación.
El ex diputado Gil Lavedra (ex jefe del bloque de diputados del Partido Radical) no formuló ninguna objeción, reafirmando también en este tema la notable convergencia que ha existido entre peronistas y radicales en materia legislativa y constitucional, desde el Pacto de Olivos hasta las leyes votadas conjuntamente desde 2002 en materia económica.
El ex ministro Arslanián tampoco tuvo objeciones.
La Exposición de Motivos
Es un texto que suele acompañar a las leyes más importantes, y sirve para explicar las ideas principales que las impulsan. La Comisión encomendó su redacción a su Presidente, el juez Zaffaroni.
Como parte de su referencia histórica, la Exposición de Motivos nos explica que las denominadas leyes Blumberg (mejoras en el DNI, llamada 911, mayor pena para homicidios calificados, violación, etc.) fueron el resultado de una campaña mediática impulsada entre otros por "agencias extranjeras". La denuncia de una conexión oculta entre una campaña local, liderada por el padre de una víctima del crimen, y las "agencias extranjeras" cuyo nombre y ubicación geográfica se deja a la imaginación del lector, es un asunto que quizá -y esta es mi humilde opinión- está fuera de lugar en la Exposición de Motivos de un Código Penal.
El texto añade que "en casi todo el mundo, las apuestas a mayor represión y las respectivas respuestas en el mismo sentido, todas con fines electoralistas y clientelistas coyunturales - aunque algunas con ultraintenciones muy peligrosas -, abren un panorama en que la dignidad de la persona y los límites al poder punitivo del estado de derecho se hallan en constante riesgo, cuando no abiertamente lesionados…". Esta situación se ve "agravada por la selectividad punitiva como correlato inevitable de la estratificación y de la reducida movilidad vertical." (p. 46).
Luego la Exposición de Motivos pasa a criticar a partidos políticos de otros países al advertir una "clara tendencia a fomentar la represión selectiva por parte de los sectores conservadores de la política y, a decir verdad, también por los sectores progresistas ante la amenaza de perder votos. Ejemplos de esta naturaleza lo han dado el laborismo inglés, el socialismo italiano, la socialdemocracia alemana y el propio partido demócrata norteamericano." (p. 46).
Uno puede preguntarse si esta crítica sumaria a la política criminal adoptada por partidos gobernantes en algunos países desarrollados es materia propia de la exposición de motivos de un Código Penal. De paso, conviene recordar que esos países tienen estadísticas criminales con las que los argentinos sólo podemos soñar.
También cabe preguntarse por qué los demás miembros de la comisión no dejaron asentada su divergencia -si es que la tenían- con estas opiniones. Después de todo, que la redacción de la Exposición de Motivos haya sido delegada en el Presidente, no significa que represente meramente su parecer. Quienes lamentan la división de ideas en la sociedad argentina pueden consolarse con la convergencia que impera entre los dirigentes de partidos tan diversos. Otros, quizá, se espanten ante las coincidencias que -a su vez- los separan de casi todos los partidos de los países desarrollados.
La Exposición de Motivos justifica la propuesta de reducir el uso de la pena de prisión explicándonos que hay delitos graves (en los que la prisión es inevitable), otros de menor cuantía (en los que el texto da por entendido que el delincuente no va a prisión) y otros de gravedad media en los que decidir si se envía al criminal a prisión es "discrecional". Retomando un conocido razonamiento zaffaroniano se nos explica que dentro de estos delitos de gravedad media (cuáles son, no queda definido) "…se elige políticamente el número de presos que cada país quiere tener y que, en definitiva, resulta bastante arbitrario, lo que explica que países semejantes o cercanos presenten índices de prisionización extremadamente diferentes, como es el caso de Estados Unidos y Canadá o de Rusia y Finlandia…" (p. 102).
Es notable que en unos pocos renglones la Exposición de Motivos haya logrado agrupar tres importantes confusiones conceptuales. Primero: ningún país elige políticamente el número de presos que quiere tener, sino que define la clase de crímenes que no quiere tolerar. Segundo: el número de presos no es arbitrario, sino que tiene que relacionarse con los hechos delictivos cometidos. Tercero: es absurdo confundir cercanía con semejanza, pretender que la geografía, historia, y población de Estados Unidos pueda compararse con la de Canadá, o la de Rusia con la de Finlandia, y así destilar un argumento según el cual las diferencias en la legislación penal y el número de presos son discrecionales, arbitrarias, no acorde con la realidad de cada país, sino con "el número de presos que cada país quiere tener".
A su vez, en la misma página ese argumento se usa para apoyar la idea de establecer una cuota de presos, un número de presos que el Estado puede tener en condiciones dignas y seguras. Ahora bien, en todo caso la cuota se debe referir al número de presos que puede haber en cada prisión (no en "el Estado"), y dado que muchas prisiones son provinciales, el gobierno federal no puede arrogarse el poder de fijarlo. Además, no hay que olvidar que ley debe asegurar condiciones dignas para los presos, paro también debe asegurar que los crímenes definidos como tales tengan castigo.
Es un grave error pretender que la solución a este problema (en gran parte edilicio y presupuestario) consiste en elegir políticamente una cuota. Él deriva de creer (como el juez Zaffaroni) que la condena a prisión no tiene sentido, por lo que el número de presos es arbitrario y se lo elije principalmente para mantener satisfecho a un público ignorante de su irracionalidad (link a un discurso del juez Zaffaroni en tal sentido. Link a una entrevista en la que expone la misma idea).
Federalización de temas procesales
Recordemos que la Constitución Argentina quiso establecer un sistema federal en el que las provincias conservan todo el poder no delegado a la nación, y eso nunca fue formalmente derogado. También es cierto que rara vez ha sido respetado.
Según la Constitución Nacional, compete al Congreso Nacional dictar los Códigos de fondo, entre ellos el Penal (art. 75 inc. 12). No en cambio los códigos procesales, que están reservados a las provincias.
El Anteproyecto ingresa en temas procesales, lo que motivó objeciones de la ex diputada Barbagelata (¡y de nadie más! otro ejemplo de inesperada coincidencia ideológica). El Anteproyecto faculta a los fiscales a no perseguir al delincuente cuando -entre otros supuestos- el delito sea "de menor significación" (art. 42 inc. 3).
También establece que la decisión del juez acerca de la pena podrá recurrirse "en todas las instancias ordinarias y extraordinarias habilitadas respecto de la condenación, de acuerdo con lo que regulen las leyes pertinentes". Se trata de un tema claramente procesal y la invasión de las facultades provinciales no se soluciona con la ambigua salvedad final. Si con la frase "lo que regulen las leyes pertinentes" se quiere decir que habrá recurso en la medida en la que ya lo admite la ley de cada provincia, la norma no tiene efecto alguno, salvo el de confundir. Si en cambio establece que todo lo relacionado con la graduación de la pena podrá ser discutido hasta en la instancia extraordinaria, claramente se ingresa a uno de los pocos temas que las provincias todavía no han resignado. Eso aparte del hecho de que sólo los delitos graves podrían tener condena firme antes de la prescripción.
Se eliminan la reclusión y la prisión perpetuas
El Anteproyecto elimina las sanciones perpetuas, que el Código Penal hoy vigente establece para casos -doy ejemplos- como el homicidio con veneno, el homicidio que se comete para perpetrar otro delito (quien mata para robar, violar, etc.), el matar por odio racial o religioso, matar policías por el mero hecho de ser policías, etc. El máximo de pena que admite el Anteproyecto es 30 años.
Esta modificación no tuvo disidencias. La Exposición de Motivos argumenta -como siempre lo ha hecho el juez Zaffaroni- que en realidad no hay pena perpetua propiamente dicha en nuestro Código vigente, pues a los 35 años el preso puede solicitar la libertad condicional. El razonamiento es sofístico: el juez puede concederle la libertad condicional al condenado a reclusión o prisión perpetua, pero también puede denegársela, cosa que no es discrecional sino que depende del comportamiento del reo, de la evaluación de sus posibilidades de readaptación, etc. Es conocido el caso de Robledo Puch, quien hace 42 años que está preso.
De manera que no es cierto que el Código vigente no tenga penas perpetuas. El Anteproyecto cambiaría esto, y no cabe confundirse creyendo que -como dice la Exposición de Motivos- simplemente con él "se vuelve a lo límites tradicionales de la pena de prisión" (p. 99).
La Exposición de Motivos sugiere otro argumento para eliminar las penas perpetuas -aunque no lo afirma de modo decidido. Indica que como Argentina suscribió el estatuto de la Corte Penal Internacional (conocido como Estatuto de Roma, link), y como esa Corte no puede aplicar penas superiores a los 30 años (a menos que aplique reclusión perpetua), entonces el límite máximo admitido internacionalmente es de 30 años.
En posteriores declaraciones al periodismo, los Dres. Zaffaroni y Gil Lavedra han resumido esto repitiendo que 30 años "es el máximo admitido internacionalmente". Sencillamente, esto no es cierto. Basta buscar el Estatuto de Roma en la web para comprobar que para los delitos extremadamente graves la pena es la reclusión perpetua, no 30 años (art. 77). También otros tribunales criminales internacional han impuesto reclusión perpetua, así ocurrió en el caso de Rwanda. Los máximos tribunales de Estados Unidos, Gran Bretaña, Alemania, y muchos otros, han declarado válida la pena de prisión perpetua incluso si ella no admite por ley la libertad condicional (link a un artículo en inglés, contrario a la pena perpetua pero con referencias a estas decisiones judiciales que reconocieron su validez constitucional: Life imprisonments in nacional and International law).
Ciertamente, en los años 70 u 80 un argumento como el analizado hubiera tenido mejores oportunidades. Pero no se entiende cómo en el año 2014, cuando el público tiene acceso a la web, se pueda seguir pensando que nadie va a buscar qué dice el Estatuto.
El argumento de que es necesario derogar la pena perpetua porque así lo dispone el Estatuto de Roma es imposible porque él incluye la reclusión perpetua. Y además, el propio estatuto aclara que "Nada de lo dispuesto en la presente parte se entenderá en perjuicio de la aplicación por los Estados de las penas prescritas por su legislación nacional…" (art. 80).
Y más todavía: la ley argentina de adhesión al Estatuto de Roma, prevé la prisión perpetua (ley 26.200, link).
Derogación de la reincidencia
El Anteproyecto no asigna efectos a la reincidencia. Es decir, ya no importará si un criminal comete un nuevo delito luego de haber sido condenado e ido preso por otros delitos en el pasado. En cambio, con el código hoy vigente la reincidencia tiene consecuencias para tres temas:
1) la pena es más severa para el reincidente (art. 41)
2) El reincidente no puede obtener la libertad condicional (art. 14)
3) cuando la reincidencia es múltiple (4 delitos con pena mayor de 3 años, o 5 delitos con pena de 3 años o menos), hay una pena accesoria: no se libera al condenado al fin de la condena sino pasados 5 años más y bajo esta condición: "…siempre que el condenado hubiera mantenido buena conducta, demostrando aptitud y hábito para el trabajo, y demás actitudes que permitan suponer verosímilmente que no constituirá un peligro para la sociedad" (arts. 52 y 53)
En el año 2006 Corte Suprema de la Nación declaró que este efecto (número 3) es inconstitucional (fallo "Gramajo", hasta entonces había dicho que era constitucional). Así que hoy -y salvo que la Corte federal cambie de parecer o de composición- sólo hay dos efectos de los tres previstos en el Código vigente.
Vale aclarar que para la ley actual, reincidente no es simplemente el que cometió varios delitos, sino el que cometió uno o muchos delitos, fue condenado, fue preso, salió y cometió uno o más delitos nuevos. Reincidir es cometer un nuevo delito luego de haber sido condenado y haber ido preso por él. Y multi-reincidente es el que es condenado, va preso, sale y comete otro delito, es condenado, va preso, sale y comete otro delito, y así hasta 4 veces (o 5 veces si cada una de esas condenas no supera los 3 años). Como dije, por decisión de la Corte en el fallo "Gramajo", la multi-reincidencia ya no cuenta, y se computa como simple reincidencia.
Lo que el Anteproyecto propone es eliminar todos los efectos legales de la reincidencia, incluso los que hoy susbsisten luego de los recortes que le hiciera la Corte Suprema por vía interpretativa.
¿Los argumentos para este cambio? Son esencialmente dos, o digamos uno y medio, porque el segundo se basa simplemente en un malentendido.
Primero, se dice que al agravar la pena o impedir la libertad condicional porque un sujeto cometió un nuevo delito cuando en el pasado ya había cometido otro (u otros), por el que ya fue preso, se lo está condenando de nuevo por ese delito anterior. Los que sostenemos que la reincidencia debe tener efectos legales respondemos que no se pena por el delito anterior sino por el nuevo, y que ese nuevo delito es más grave porque demuestra que haber ido a prisión no le sirvió de lección al sujeto. Demuestra que el juicio, la declaración de la víctima, de los testigos, la condena, y luego la cárcel, no lo han disuadido de cometer otro delito, y entonces la nueva sanción debe ser más severa. Cualquier padre o madre saben que si la reprimenda anterior no tuvo efectos, y sin caer en crueldades, hay que ser más severo. Si eso vale para las travesuras y los caprichos, tanto más vale para el robo y el homicidio.
Ese era el primer argumento para derogar la reincidencia. Pasemos ahora al medio argumento restante. Se dijo que como el Anteproyecto deroga la libertad condicional, ya no tiene sentido mantener la reincidencia, que es un obstáculo a la libertad condicional. Pero por empezar, la reincidencia no tiene efecto sólo para la libertad condicional (ya vimos que las consecuencias son 3, o 2 a partir del fallo "Gramajo"). Y además -lo que es más decisivo- es engañoso decir que el Anteproyecto deroga la libertad condicional sin aclarar que la reemplaza con "alternativas a la prisión" que en gran medida equivalen a la actual libertad condicional e incluso la amplían. Igualmente engañoso sería que un padre dijera: he eliminado la posibilidad de que mis hijos salgan a bailar el sábado desde las 24 a las 4, sin aclarar que a partir de ahora los dejará salir todos los días y volver a las 6.
Veamos esto con más detalle.
El Código vigente (art. 13) dice que el penado que ya cumplió una parte de su condena -tiempo que varía según la gravedad del delito- puede pedir su libertad si además ha cumplido "con regularidad los reglamentos carcelarios, podrán obtener la libertad por resolución judicial, previo informe de la dirección del establecimiento e informe de peritos que pronostique en forma individualizada y favorable su reinserción social". Pero esa libertad está sujeta a condiciones (por eso se llama "condicional"). El liberado debe buscarse un oficio o profesión, debe residir en determinado lugar, no cometer nuevos delitos, etc. Si no cumple, va preso de nuevo.
El Anteproyecto elimina esa disposición, pero la reemplaza con alternativas mucho más amplias. Ellas incluyen la detención domiciliaria (art. 23), la detención de fin de semana (art. 24), la obligación de residir en determinado lugar (art. 25), la obligación de no residir en determinado lugar (art. 26), trabajos a la comunidad (art. 27), o comprometerse a cumplir determinadas condiciones durante la libertad (art. 28, son condiciones bastante similares a las hoy previstas para la "libertad condicional").
Estas alternativas se pueden conceder luego de que el penado cumplió parte de su condena, o en ciertos casos más leves, ya desde el comienzo, sin que vaya a prisión.
De manera que se presta a confusión decir simplemente que se deroga la libertad condicional. Más cercano a la realidad es decir que se la amplía.
Un detalle práctico importante es que la decisión acerca de conceder o denegar estas alternativas también puede discutirse hasta en las instancias extraordinarias, y que puede renovarse anualmente (art. 32 incs. 3 y 4). Es decir que miles de nuevos casos llegarán a las Cortes Supremas provinciales y la federal, que hoy ya atienden infinidad de supuestos ajenos a lo que fueron sus competencias tradicionales, y que a pesar de haber multiplicado su personal en los últimos años ya están al borde del colapso. El Anteproyecto les suma una nueva tarea.
Como señalé, el diputado Pinedo (PRO) fue el único que se opuso a la derogación de la reincidencia. Sin embargo, su diferencia se limitó al efecto 1. Es decir, entendió que la reincidencia debía tomarse en cuenta para graduar la pena pero no para hacer que las condiciones para obtener las medidas alternativas fueran más severas.
Próxima nota de esta serie: El Anteproyecto de Código Penal y las personas jurídicas privadas
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