Una falacia en el libro El Costo de los Derechos, de Holmes y Sunstein

 Tras la charla con un amigo en la que mencionamos el libro “El Costo de los Derechos” de Holmes y Sunstein, decidí traducir al español un artículo que publiqué en 2020 en mi blog en inglés.

La traducción no es ni puede ser literal, para dar dos ejemplos: palabras como “liberal” tienen en los Estados Unidos un sentido diferente al nuestro y “framers” no se entendería con una traducción literal. Además he agregado un par de párrafos. La mención final a la situación argentina corresponde al año 2020, en que lo publiqué en inglés.

     Hay un argumento que aparece en casi todos los muchos libros y artículos escritos por los académicos que proponen un agrandamiento del Estado benefactor. Nos dicen que los nuevos derechos sociales y económicos que desean ver establecidos por el gobierno y pagados con nuestros impuestos no son realmente diferentes a los tradicionales derechos individuales como la libertad de expresión y la propiedad privada.

     El argumento va de este modo: ¿acaso todos los derechos no tiene costos? La libertad de expresión, por ejemplo, debe ser protegida de los ataques de terroristas y eso cuesta dinero ¿no es cierto? Pues lo mismo ocurre con las viviendas sociales, la ayuda alimentaria, y similares derechos sociales: cuestan dinero. De manera que si te opones a esos derechos o incluso a otros nuevos y más extensos, se trata sólo de prejuicio, de la falsa idea de que los derechos “tradicionales” no tienen costo o que de algún modo son diferentes a los derechos sociales. Pues estás equivocado, todos tienen costo y todos requieren impuestos. En verdad, todos los derechos son derechos sociales ¿No sientes vergüenza al sostener prejuicios sin sentido que los académicos han refutado ya tantas veces?

     La cuestión no es meramente académica. En la última decada ha entrado en la política y ya hay líderes del partido Demócrata de los Estados Unidos proponen hacer más extenso el New Deal de los años 30. El profesor Cass Sunstein, nombrado Zar de la Regulación por el Presidente Barack Obama en 2009, había publicado cinco años antes el libro “La Segunda Declaración de Derechos. La Revolución de FDR Inacabada y que Necesitamos más que Nunca” en el que alababa al Presidente Franklin D. Roosevelt por la introducción de más derechos económicos y sociales. Sin embargo, como el título del libro declara, Sunstein piensa que esa política debe ser llevada más lejos. El profesor Sunstein preparó el camino para esa propuesta en un libro previo “El Costo de los Derechos. Cómo la Libertad Depende de los Impuestos” que publicó en el año 2000 junto al profesor Stephen Holmes.

     Esas ideas han tenido ecos en el mundo. Donde vivo, Argentina, Carlos Nino, profesor de derecho y asesor del Presidente Raúl Alfonsín, ha tratado de contrarrestar la oposición a los derechos económicos y sociales con argumentos similares a los de Sunstein y Holmes, a los que añadió algunos propios (link a mis dos artículos sobre el profesor Nino). La nueva estrella de los académicos de izquierda, el profesor de derecho Roberto Gargarella, es discipulo tanto de Nino como de Sunstein. Gargarella parece creer que, luego de que el prejuicio en favor de los derechos tradicionales ha sido desbancado tan rotundamente, basta con apuntar que “como ya sabemos” todos los derechos tienen costos.

     Hasta donde sé, la exposición más extensa de ese argumento se encuentra en dos libros: “El Mito de la Propiedad” de los profesores Murphy y Nagel, y el ya mencionado “El costo de los derechos”. He escrito una serie de artículos sobre el primero en mi blog en inglés (link al primero de la serie) y trataré de hacer lo mismo con el segundo. Esta vez es más sencillo por cuanto el libro reposa casi enteramente en el argumento sobre los costos, si bien tiene algunos otros secundarios. Haré lo mismo que ellos: aunque existen otros argumentos contra el Estado benefactor (al menos en la extensión que los autores proponen) me centraré en el argumento en el que los autores eligieron sostener su propuesta.

La oposición a más derechos sociales se basa en prejuicio (¿es así realmente?)

     “El Costo de los Derechos” comienza con una descripción de un incendio en Long Island, Nueva York. En agosto de 1995 miles de bomberos, voluntarios, y policías e incluso militares lucharon por extinguirlo. Afortunadamente nadie murió y hubo poco daño a las propiedades. Holmes y Sustein escriben que si bien los voluntarios ayudaron, los recursos públicos hicieron posible el esfuerzo. Afirman que los costos del incendio fueron de estimados en U$ 1.1 millones pero que pudieron haber sido de U$ 2.9 millones.

     Usando este ejemplo los autores critican a los que alertan que el gasto del gobierno se está haciendo demasiado grande. Aquí encontramos una falacia auxilar (enseguida abordaremos la principal) que es muy común entre los que proponen un estado benefactor más grande. Ellos asumen implícitamente que sus opositores rechazan todos los servicios que prestan los gobiernos y todos los impuestos. Además debe tenerse en cuenta que los profesores Holmes y Sunstein no abogan por el mantenimiento del status quo en el que todos los países desarrollados tienen servicios y ayuda social. Ellos quieren incrementar el ya enorme rol del gobierno federal de los Estados Unidos en ese ámbito. Por ello, señalar el servicio que prestan los bomberos no es respuesta a los críticos del Estado benefactor y menos da una razón para hacerlo aun más grande, como los autores proponen.

     Ellos mismo deben haber tenido algún reparo acerca de este argumento y por eso desarrollan el principal del libro: la afirmación de que todos los derechos son derechos sociales de Estado benefactor. De este modo si uno se opone a las sumas que gasta el Estado benefactor debe oponerse también a los servicios de los bomberos.

     A través de todo el libro los profesores Holmes y Sunstein declaran repetidamente que todos los derechos son derechos sociales del Estado benefactor. Nos dicen que incluso derechos tradicionales como la libertad de expresión no son realmente diferentes a la ayuda alimentaria u otros subsidios estatales ¿Por qué es así? Pues bien, todos estos derechos cuestan dinero. Los gobiernos tienen que gastar dinero para proteger la libertad de expresión contra los que pudieran intentar suprimirla de modo violento. Sin esa protección y ese gasto estatal, la libertad de expresión tendría poco valor. Los autores dicen entonces que lo mismo se aplica a todo otro derecho, tradicional o nuevo, negativo o positivo, todos demandan dinero del Estado.

     Estirando un poco las cosas, los autores afirman que “Un derecho legal existe, en realidad, solamente cuando y si ha generado un gasto en el presupuesto Estatal” (p. 12, todas las referencias corresponden a la versión en inglés -kindle- traducción propia). Luego acusan a los conservadores de pasar por alto “la forma en que los impuestos de toda la comunidad son usados para proteger los derechos de propiedad de los individuos de fortuna”. En la misma dirección agregan que es obvio que “el derecho a una compensación razonable por la propiedad expropiada conforme al poder de dominio eminente del Estado, tiene considerables costos en el presupuesto” (p. 18).

     Corolario de todo esto es que “el ahorro de dineros públicos puede conseguirse tanto al hacer más exigentes los requisitos para iniciar una demanda ante los tribunales del Estado (y así disminuír derechos clásicos) como haciendo más exigentes los requisitos para obtener ayuda alimentaria (y así disminuír los derechos de Estado benefactor) (p. 19). Son simplemente dos formas de utilizar recursos del Estado. Entonces, en un análisis no teñido por prejuicio, en un examen realista del asunto desde el ángulo de los costos, el lector de “El Costo de los Derechos” debería entender que no hay mucha diferencia entre derechos del Estado benefactor y los derechos clásicos.

La falacia principal

     La falacia principal del libro se consuma en dos pasos: Primero hablar vagamente sobre derechos y su protección como si fueran la misma cosa. Segundo: barrer bajo la alfombra que el dinero o la vivienda provista por el Estado benefactor son también protegidas por la policía, los bomberos y los tribunales como toda otra propiedad, pero que además el dinero o las casas brindadas por el Estado requieren otro gasto distinto (el de proveerlas) que demanda impuestos que pagan los que no reciben esos beneficios.

     El razonamiento laxo es esencial para la propuesta del libro. Holmes y Sunstein no negarán que los bomberos tratarán de salvar cualquier propiedad, sin importar si fue pagada por el dueño o fue recibida como regalo del Estado. Sin embargo los autores constantemente sueltan frases aquí y allá apuntando al chocante hecho de que la propiedad de los ricos se protege con recursos que provienen de impuestos que paga toda la comunidad (y los ricos tienen la osadía de criticar los gastos del Estado benefactor!).

     El profesor Sunstein repitió esa estrategia en su libro “La Segunda Declaración de Derechos”. Allí primero asume implícitamente que quienes critican el Estado benefactor proponen un retorno al mundo primitivo, al estado de naturaleza. Luego señala, para instruír a quienes lo ignoran, que los ricos son protegido por la policía y los jueces. Se pregunta “En el estado de naturaleza -sin la protección de la ley y el gobierno- ¿cómo la iría a la gente rica?” (La Segunda Declaración de Derechos, p. 206)

     El problema de ese argumento es que la gente pobre la pasaría igualmente mal, o peor. Serían obligados por jefes poderosos a pagar en especie, a entregar pare de sus cosechas sin importar lo escasas que fueran, o sería asesinados o esclavizados. Nada de eso es especulación, es una larga parte de la historia. Incluso hoy, la gente pobre es la primera víctima del delito, robada, abusada, y como en Argentina- forzada a pagar para entrar o salir de las villas en las que viven. La idea que algunas elites tienen: que solamente los ricos se benefician del imperio de la ley, o -como lo dijo Marx- que los pobres no tienen nada que perder salvo sus cadenas, ignora tanto el pasado como el presente.

     Cuando uno empieza a pensar de ese modo equivocado, uno puede convencerse de que es si los bolsillos de los ricos son protegidos por la policía, es justo que los bolsillos de los pobres sean provistos con dinero por el Estado. Así fácilmente se pierde de vista que en este segundo caso tenemos dos costos diferentes: primero la entrega de dinero u otros bienes y luego su protección.

     La crítica a algunos de los derechos sociales provistos por el Estado benefactor es (y siempre lo ha sido) de lo primero: la entrega de bienes. Jamás se ha dirigido a la protección de los derechos de propiedad de nadie, rico o pobre.

¿Fue siempre el gobierno tan grande?

     En su tarea de ilustrar a la gente acerca de sus prejuicios, Sunstein escribe que “es un error grave sostener, como muchos hacen, que con los derechos tradicionales el aparato estatal requerido es relativamente pequeño...Para proteger la primera declaración de derechos [derechos tradicionales] el gobierno debe hacer mucho más que mantener un ejército. Su estructura debe ser mucho más extensa (The Second Bill of Rights 200-201)

     El problema con este argumento es que el Estado era realmente mucho más pequeño antes de convertirse en Estado de Bienestar. Aunque hay variaciones según los países, desde comienzos del siglo XX el gasto social ha multiplicado la participación del Estado en los PBI de casi todos.

     Lo reitero, para quienes como Holmes y Sunstein proponen expandir el gasto social más allá de su nivel presente, no es suficiente con señalar que los gobiernos gastan en tribunales, la policía, etc. Eso sería suficiente si elllos estuvieran debatiendo con gente que propone desbandar todo el gobierno. Pero esa no es la propuesta de ningún gobierno ni la realidad de ningún país. Incluso Margaret Thatcher, que redujo muchas presetaciones sociales y empresas estatales en el Reino Unido sostuvo que “En nuestra generación, la única forma en la que podemos asegurar que nadie quede sin sustento, ayuda u oportunidad, es tener leyes para brindar salud y educación, jubilaciones para los ancianos, ayuda para los enfermos y discapacitados” (Discurso del 4 de marzo de 1981 en Collected Speeches of Margaret Thatcher 1998 p. 311). Entre otras cosas ella mantuvo el NHS, el servicio nacional de salud.

     Ciertamente hay media docena de teóricos en algunos think tanks norteamericanos que sueñan con un anarco-capitalismo en el que hasta los ejércitos son empresas privadas, pero esa postura extrema y minoritaria no es la única que Holmes y Sunstein controvierten. Tampoco sugieren que el gasto social se mantenga en su nivel actual. Ellos piensan que el New Deal es una revolución inacabada, que los programas sociales que entonces se instauraron y a los que muchos más se añadieron, deben ser ampliados.

Derechos positivos y negativos

     Otro de los muchos escollos que presenta esa propuesta es la usual distinción entre derechos negativos y positivos. Derechos tradicionales como la libertad de expresión son llamados “negativos”, en el sentido de que no requieren mucho de los gobiernos más allá del respeto por esa libertad por el propio Estado y su protección frente a terceros. En cambio las viviendas sociales o la ayuda alimentaria son considerados “positivos” pues son bienes provistos por los gobiernos. Como hemos visto, la estrategia del libro para hacer borrosa esa distinción consiste en señalar que ambos tipos de derechos demandan gastos y en ocultar que los “positivos” demandan dos: uno para dar la vivienda, el subsidio, etc y otro para protegerlos. La única cosa que comparten el dinero fruto del trabajo y el provisto como asistencia social es la protección frente a robos, etc. Nada más.

     Los derechos tradicionales son negativos en el sentido de que son protegidos por el Estado, pero no provistos por el Estado (como sí lo son los derechos sociales “positivos”). Se puede intentar jugar con las palabras y proclamar que tanto la ayuda alimentaria como la vigilancia policial deben llamarse ayudas o que ambas deben llamarse protección. Pero usar la misma palabra no elimina las diferencias, sólo las oculta.

     De todos modos Homes y Sunstein tratan de mostrar que la distinción no tiene base. Escriben que ella (la distinción) “No aparece en ninguna parte de la Constitución. Era desconocida para quienes la redactaron” (p. 28). Cualquier alumno de primaria debería ser capaz de entender que la distinción no aparece en la Constitución porque su declaración de derechos reconoce sólo derechos tradicionales “negativos”. Del mismo modo, como la distinción entre perros y gatos no aparece visible en un concurso canino, los académicos podrían probar que la distinción se origina en un prejuicio.

     Por cierto, las constituciones clásicas no contienen definiciones y clasificaciones porque eran redactadas por hombres de Estado. Eso recién empezó a cambiar cuando empezaron a hacerlo profesores.

     El propio Sunstein ha escrito un artículo en el que reconoce que la Constitución de los Estados Unidos no contiene derechos económicos y sociales, aunque él sostiene que los jueces podrían remediar por via interpretativa esa omisión de sus redactores originarios (Sunstein: Why does the American Constitution lack Social and Economical Guarantees? University Of Chicago Law School)

Tergiversando la Historia

     Holmes y Sunstein arremeten incluso más contra la distinción y escriben que “La propiedad privada no está solamente protegida por dependencias del gobierno como el departamento de bomberos. Es, de modo general, una creación de la acción estatal. Los legisladores y jueces definen las reglas de la propidad, del mismo modo en que interpretan las regulaciones que gobiernan todos nuestros derechos básicos” (p. 55).

     Esa afirmación, que la propiedad privada es una creación del Estado, va contra el entendimiento fundamental de los derechos individuales en la historia de los Estados Unidos (y de buena parte del mundo). Incluso hoy y a pesar de los esfuerzos de tantos académicos, la mayoría de los norteamericanos dirían que la propiedad es un derecho reconocido en la Constitución y que su interpretación y regulación no puede ser estirada hasta el punto en que esos derechos pasan a ser meras creaciones de legisladores y jueces. Salvo en sistemas de tipo soviético, las constituciones no crean la propiedad sino que simplemente la reconocen como derecho que existía mucho antes de que ellas fueran sancionadas. Es innecesario entrar en un debate sobre el derecho natural, es un hecho histórico que había derechos de propiedad antes de la sanción de la Constitución de los Estados Unidos. Si alguna propiedad fue confiscada, lo fue como pena por hechos de traición o similares, no un barajar y dar de nuevo desde el gobierno, lo que sólo ha ocurrido en sistemas soviéticos e incluso en ellos, no de modo universal.

     Quizá Homes y Sunstein sienten ellos mismos que su visión es ajena a la historia de su país y por eso deben ir muy lejos y hace tiempo para encontrar algún argumento. Van a la Inglaterra medieval, en la que el sistema feudal podría dar una mejor base para para su entendimiento de los derechos de propiedad. Escriben “Simplificando una compleja historia, Guillermo el Consquistador creó derechos de propiedad cuando distribuyó las tierras conquistadas [arrebatadas a los anglo-sajones] a los nobles normandos que lo ayudaron a invadir Inglaterra. Los derechos de propiedad del Common Law que podían defenderse a través de los tribunales, no descendieron de un principio elevado sino que fueron tallados de modo burdo en un proceso social de dar y tomar. Esta curiosidad histórica encaja bien en el hecho de que como realidad actual y legal de los derechos de propiedad, ellos no son rígidamente fijos sino que permanecen sujetos a una considerable renegociación” (p. 170).

     Una simplificación no es necesariamente engañosa, pero la que emplean los autores apunta a una excepción para silenciar la regla. Luego de derrotarlos, Guillermo el Conquistador trató a los Sajones como un pueblo sojuzgado sin derecho a su tierra. Pero eso nunca fue un principio del common law. Muy pronto esa fuerza fue retringida por reglas y fallos judiciales. Cuando otro rey quiso jugar sucio con la propiedad de su pueblo, fue obligado a admitir que había violado los derechos de propiedad de sus súbditos y prometió respetarlos en la Carta Magna.

     Es revelador que para entender el derecho de propiedad los autores elijan una brutal conquista armada y no la Carta Magna. Además de ser equivocado respecto del common law inglés, es absurdo sugerir que un gobierno que arrebata la propiedad de algunas personas y se la da a sus seguidores brinda un patrón que es relevante para los Estados Unidos de hoy -o eso espero.

La teoría del Danegeld

     En muchas partes de “El Costo de los Derechos” los autores argumentan como si sólo los ricos estuvieran interesados en la ley y el orden, o incluso en la defensa contra una invasión extranjera. Escriben “Cuando los que tienen poca o ninguna propiedad no quieren luchar contra los saqueadores y conquistadores extranjeros, los derechos de propiedad de los ricos tienen poco valor. Aunque sea por motivos de prudencia, los propietarios tienen un incentivo para impedir que los pobres se sientan ajenos a su país” (p. 172). Así deberíamos entender que antes del Estado de Bienestar los pobres (que antes eran muchos más y más pobres que hoy) no luchaban contra los invasores extranjeros. Los campesinos franceses no seguían a Juana de Arco y los norteamericanos pobres se negaban a seguir a Washington. Equivocadamente los autores asumen lo mismo que Vladimir Lenin calculó cuando decidió invadir Polonia en 1920. Instruído por sus lecturas del Marx, asumió que los polacos pobres no tenían interés en defender su país, que no les brindaba vivienda estatal, universidades gratuitas, ni mucho menos. Ciertamente, los polacos pobres no estuvieron de acuerdo con esa idea.

     Además, no es cierto que solamente los ricos sufran cuando su país es invadido. Desde tiempo inmemorial los pobres han visto sus chozas incendiadas, sus esposas e hijas violadas, y aldeas enteras enviadas a la esclavitud. Tampoco es cierto que solamente los ricos sufran los ataques de los criminales. Al contrario, los pobres necesitan protección contra ellos más que los ricos. Recuerdo un caso que vi cuando trabajaba en los tribunales de Argentina. Un hombre empezó una pequeña verdulería en una villa. Le fue bien y decidió comprar una sierra de carnicaría usada para vender carne. Una banda de jóvenes se enteró de que el verdulero iba a hacer un pago en efectivo y planearon un golpe. Pero sucedió que el hijo del verdulero era miembro de la banda y avisó a su padre, que evitó así el ataque. La banda mató a su hijo por traidor. No fue sólo una tragedia para el padre, sino que privó a la gente de la villa de los servicios de un hombre que había tenido la valentía de proporcionárselos.

     También recuerdo el relato de una mujer que quería comprar un televisor pero sabía que no podía llegar con él a su casa. Tenía el dinero, pero los automóviles no entraban a la villa, y si intentaba llegar cargando la TV, se la arrebatarían antes. Se resignó.

     Pero Homes y Sunstein nos dicen que la ley determina quién carece de recursos porque no permite que algunos pobres remedien su situación usando “violencia privada o hurto” (p. 175). De igual modo a como hicieron con la defensa nacional, los autores presentan a la ayuda estatal como un modo de ganar la cooperación de los pobres en la lucha contra el crimen, del que de otro modo podrían sacar provecho. Para evitar ser saqueados, los ricos pagan a los pobres a través del gobierno. Esto es parecido a lo que en la Inglaterra medieval hacía la gente, rica y pobre: pagaban a los vikingos para que no los atacaran. Para no ser saqueados, pagaban lo que que se conocía como “danegeld”, el dinero pagado a los piratas para obtener la paz.

Si proteges derechos, favoreces a los ricos

     En palabras que hubieran enorgullecido a Karl Marx, Holmes y Sunstein nos dicen que “Tanto la riqueza como la pobreza son en los Estados Unidos en un modo importante un resultado de decisiones políticas y legales. Nuestra ley de la propiedad -que incluye las reglas sobre herencias- determina quien carece de recursos. Sin gobierno y ley, algunos de los desposeídos podrían rápidamente apropiarse de considerables recursos mediante la violencia privada y el hurto” (p. 175).

     Los autores nos enseñan así que la ley no trata a la gente de modo igualitario. La ley “determina” que algunos carezcan de recursos. En la misma línea, nos dicen que quienes tienen más recursos pueden aprovechar mejor la protección y los servicios que brinda el Estado. Con esa base concluyen que “Esa parcialidad en favor de los supuestamente imparciales derechos de los dotados -por los motivos que sean- de recursos privados, es preocupante” (p. 176). Añaden luego que el análisis marxista de la ley como un mero engaño del capitalismo es una exageración pero que “no debe ser desdeñado sin más”. Si el derecho beneficia sólo a los ricos, la idea de que el gobierno respresenta los intereses de todos no sólo se mancha sino que se derrumba (p. 181).

     Uno se pregunta por qué motivo Holmes y Sunstein aplican ese razonamiento sólo a la protección de los derechos de propiedad. Podrían también apuntar que las leyes no permiten a un hombre satisfacer su apetito sexual violando a una mujer. Sus intereses no son tenidos en cuenta por el gobierno ¿Es eso acaso tratamiento igualitario? ¿No es evidente que el sujeto debería recibir una compensación como forma de ganar su cooperación, hacerlo sentir “incluído” por el sistema para que su buena voluntad no dependa sólo de la coerción?

     ¿Por qué no aplicar también el razonamiento a la libre expresión? Las leyes impiden que mucha gente silencie por la fuerza diarios y opiniones que no les gustan. Pues entonces sus intereses no son tratados de modo igualitario. La ley favorece al infiel por sobre el ofendido seguidor del Profeta. Al menos la cooperación de este último debería ser pagada con dinero de impuestos pagados por los infieles. De otro modo esa manifiesta desigualdad en el tratamiento de sus respectivos intereses permanece como una burla a las solemnes declaraciones de la ley.

     Por supuesto Homes y Sunstein no argumentan de ese modo cuando se trata de leyes que prohíben la violación o el ataque a la libre expresión. Pero entonces pareciera que sí lo hacen con las leyes que prohíben el robo y el saqueo porque asumen implícitamente que los derechos de propiedad son menos satisfactorios o relevantes en el sentido moral. Sin embargo esa es una premisa que Holmes y Sunstein nunca hacen explícita y que no tratan de fundamentar. En otras palabras, es un prejuicio contra el derecho de propiedad que presentan bajo la forma de un examen realista del sistema legal y sus costos.

     Ciertamente por décadas ha habido un esfuerzo de académicos y jueces para hacer de la propiedad un derecho secundario. El profesor James W. Ely Jr ha descrito ese impulso que, empezando en el New Deal de los años 30, intentó hacer más vagos los derechos de propiedad y menos protegidos frente a la intervención estatal. Ya entonces muchos lucharon contra esa tendencia. Ely escribe “Incluso en los días de apogeo del progresismo post-New Deal, algunos juristas criticaron la subordinación de los derechos de propiedad. En 1958 un reconocido juez, Learned Hand, se preguntó si acaso existe algún motivo de principios para distinguir entre los derechos personales y el de propiedad. Señaló que “hubiera sido una anomalía extraña” para los redactores de la Quinta Enmienda “descubrir que ellos establecieron una restricción [al gobierno] más severa respecto de la Libertad que para la Propiedad” (la Quinta Enmienda declara que nadie será privado de la vida, la libertad o la propiedad sin un debido proceso legal). El juez agregó que “no hay base constitucional para afirmar que debe haber una defensa judicial mayor para la libertad personal que para la libertad económica”

     Escribe Ely “La Corte Suprema amplió ese misma visión en Lynch v. Household Finance Corp. (1972). Con voto del juez Potter Stewart declaró que 'la dicotomía entre libertad personal y derechos de propiedad es falsa. La propiedad no tiene derechos, la gente tiene derechos'. En palabras que evocaron la actitud de los redactores de la Constitución, el juez agregó que 'En los hechos, existe una interdependencia fundamental entre el derecho a la libertad personal y el derecho personal en la propiedad. Uno no tiene sentido sin el otro. Que los derechos de propiedad son derechos civiles básicos ha sido reconocido desde antaño'. El vínculo que el juez Stewart estableció entre derechos de propiedad y libertad individual contradijo una de las principales premisas del constitucionalismo del New Deal...” (Ely, James W. Jr.: The Guardian of Every Other Right. A Constitutional History of Property Rights, Oxford University Press 3rd edition, 150-151).

     No debe sorprender que Cass Sunsein, que se ha proclamado un admirador del New Deal e incluso propone expandir su programa, piense que es posible razonar sobre la defensa del derecho de propiedad en formas que serían absurdas si se aplicaran a otros derechos personales.

     Que los derechos de propiedad son de segundo rango es algo simplemente dado por obvio por demasiados académicos y jueces. Es revelador que en Argentina cuando en un aniversario la Corte Suprema de la Nación publicó online un libro con las decisiones sobre "Derechos Fundamentales" que la Corte misma estimó "relevantes" en su historia reciente, los jueces no creyeron necesario incluír casos relativos a la defensa de la propiedad. En varias secciones vemos fallos sobre discriminación, derecho a la información, a la privacidad, derecho a morir, etc. Encontramos secciones sobre derechos políticos, laborales, sociales, culturales, sindicales, derechos colectivos, etc. La propiedad está ausente -lo que quizá es el mejor resumen de la performance de la Corte (link).

Dos formas del Estado de Bienestar y los peligros del clientelismo

     Como vimos, Holmes y Sunstein presentan en este libro argumentos para justificar la ayuda social provista por el Estado y -en un segundo paso- Sunstein ha escrito otro libro en el que propone su expansión. He tratado de mostrar que sus razonamientos son falaces y que sus referencias históricas son inexactas.

     Sin embargo, una de las cosas más extrañas sobre sus argumentos es que omiten tomar en cuenta uno de los motivos más obvios por el que los gobiernos expanden la ayuda social: para ganar votos.

Eso muestra que es vital distinguir dos tipos de Estado de Bienestar,

1. Servicios públicos (salud, educación, etc.) abiertos a todos y solventados por todos

2. Bienes que se entregan a algunas personas y son solventados mayormente por otras personas

     En todas partes hay una mezcla de los dos tipos de Estado de Bienestar pero es relevante distinguirlos porque tienen diferentes efectos políticos. Ambos plantean peligros, ambos tienden a incrementar el poder del gobierno sobre las personas pero la segunda forma crea un sistema de dependencia que ya existe en muchos países. Ese sistema degradó la Argentina de ser una de las naciones más prósperas de la tierra al comienzo del siglo XX, a ser un país fallido un siglo después, donde la mitad de la población vive en la pobreza. De una nación que atraía inmigrantes de todo el mundo, a un lugar donde los jóvenes se van en busca de un futuro mejor. Un pueblo que solía aprender de los errores de otras naciones es ahora una multitud desilusionada comandada por incapaces que abrazan cuanta moda progre pueden encontrar. Esa declinación fue en no poca medida facilitada por el uso hábil de palabras vagas, confusión intelectual, y la distorsión del pasado. No deberíamos asumir que eso no tiene consecuencias.

La Corte Internacional de Justicia en el caso Sudáfrica v Israel. Reseña de los votos

 Comentaré el deficiente voto compartido de la mayoría y además

El voto concurrente del juez Georg Nolte, de Alemania, que estimo loable pero contradictorio

La disidencia parcial del juez Aharon Barak, de Israel, erudito pero también contradictorio

La disidencia total de la jueza Julia Sebutinde, de Uganda, que creo impecable (y valiente)

Introducción

     La Corte Internacional de Justicia es un organismo de las Naciones Unidas creado para resolver disputas entre naciones. Está compuesta por jueces de diferentes países que duran nueve años en sus funciones y son designados por la Asamblea General de las Naciones Unidas y el Consejo de Seguridad. Si no hay jueces de los países en disputa que ya integren la Corte, se designa jueces ad hoc, lo que ocurrió en este caso: el juez Aharon Barak por Israel y el juez Dikgang Moseneke por Sudáfrica.

     Tras la matanza y toma de rehenes perpetrada por el grupo terrorista Hamás el 7 de octubre en Israel, este país invadió la franja de Gaza. El gobierno de Sudáfrica acusó ante la Corte nombrada a Israel del delito de genocidio, previsto en la Convención para la Prevención y el Castigo del Crimen de Genocidio (link a su texto)

     La presentación de Sudáfrica (link) incluyó la petición de medidas provisionales a dictar antes de la sentencia definitiva, entre ellas la del cese del fuego, que la Corte rechazó.

El voto compartido por la mayoría

     Trece jueces del Tribunal, incluyendo a su presidente la jueza Donoghue (USA) y vicepresidente Gevorgian (Rusia) compartieron un mismo voto (link al texto), al que se sumó el juez ad hoc Moseneke (Sudáfrica). Como adelanté, el juez Nolte votó en el mismo sentido pero con fundamentos propios (y contradictorios) que comentaré en forma separada. En total 15 jueces.

     No me detendré en los breves votos del juez Xue (China, link a su voto) y Bhandari (India, link a su voto) pues se suman a la mayoría sin añadir motivos distintos.

     La mayoría hizo un resumen de las presentaciones de ambas partes y luego pasó a tratar una objeción de Israel a la competencia de la Corte: que no había existido entre las partes un intercambio de reclamos por lo que no se daba la “disputa” previa que es requisito establecido en la Convención para que un asunto sea llevado ante la Corte.

     La mayoría rechazó esta objeción pues a su entender ya hay disputa si como ocurrió en este caso ambas partes han expuesto posturas diversas de forma pública, aunque no se la hayan dirigido una a la otra, es decir, aunque no haya habido intercambio (considerandos 26-28). Esta interpretación de lo que es una “disputa” no fue compartida por los votos disidentes y creo que con razón. Incluso en los procesos entre personas privadas, y salvo que sea imposible, lo usual es requerir que haya un intercambio de intimación y contestación como modo de dar una oportunidad siquiera formal de un entendimiento que evite el juicio.

     Pero pasemos al fondo, a la acusación de genocidio. La mayoría aclaró repetidas veces que en esta oportunidad no correspondía juzgar de modo definitivo y con certeza si Israel comete o cometió genocidio en Gaza. Solamente debía decidir si había indicios que a primera vista (prima facie) hacían creíble esa acusación.

     Esto de la evaluación “provisoria”, “a primera vista”, siempre tiene la consecuencia de relajar la fundamentación de la decisión. Es como decir; así mirado por arriba, y sin que diga definitivamente que sí o que no, por ahora parece que...Esa facilidad suele prestarse al abuso.

     Recordemos que según el art. II de la Convención, para que haya genocidio debe haber “la intención de destruír en todo o en parte un grupo nacional étnico, racial o religioso, como tal”. Es decir que se mate personas por el mero hecho de pertenecer a ese grupo. Así lo recordó la mayoría en el considerando 44 donde además citó el precedente de Bosnia vs Serbia. Si no hay intención propiamente genocida, la muerte de civiles puede configurar otros delitos, pero no genocidio que es lo que se juzga en este proceso.

     ¿Cómo justificó la mayoría su evaluación provisoria de que sí había indicios de que se cometía genocidio?

     En el considerando 45, los 14 jueces que compartieron voto dijeron que los palestinos de Gaza parecían ser uno de esos grupos a los que se refiere la Convención. Luego, en los considerandos 46 a 49 enumeraron las muertes, los padecimientos, destrucción, que padece ese grupo. De la intención de aniquilar a los palestinos como grupo se ocuparon en los considerandos 52 y 53. En el primero citaron expresiones del Ministro de Defensa de Israel en el que anunció un sitio a Gaza, que no habría electricidad, ni comida, ni combustible, que terminarían con Hamás y que Gaza volvería a ser lo que fue antes. También declaraciones de Presidente de Israel en las que rechazaba la retórica acerca de la inocencia de los civiles palestinos ante lo ocurrido. Como tercer elemento citó las palabras del Ministro de Energía e Infraestructura de Israel que propugnaba la destrucción de Hamás y la orden a la población civil palestina de abandonar Gaza.

     En el considerando siguiente (53) citó brevemente la opinión de funcionarios de dos organismos de las Naciones Unidas que alertaban sobre retórica genocida y racista de funcionarios israelíes, sin mayor precisión de identidad o siquiera cargo, área o función de quienes habrían usado esa retórica. En el considerando 54 la mayoría dijo que eso la convencía de que lo alegado por Sudáfrica era plausible. No definitivamente probado, pero prima facie creíble (Aclaración sobre la palabra “plausible”: ella tiene distinto significado en inglés y en español. En el primero significa “creíble”, “probable” pero su significado en español según la Academia respectiva es “loable”. Obviamente la Corte utiliza la palabra en el sentido que tiene en inglés)

     Es notable que en esta evaluación del posible genocidio o del intento genocida no hay la menor referencia a los argumentos y pruebas presentados por Israel. Nada.

     A partir del considerando siguiente (55) la mayoría se ocupa de establecer si las medidas pedidas por Sudáfrica son urgentes y necesarias. Allí sí los jueces hacen una mención a los argumentos presentados por Israel (considerando 64), pero lo hacen luego de haber ya decidido que la acusación de genocidio era creíble.

    En ese considrando 64 los jueces de la mayoría resumen algunos argumentos de la defensa: que Israel está proveyendo ayuda humanitaria en toda la franja de Gaza, que con la colaboración del Programa Mundial de Alimentos han reabierto una docena de panaderías con capacidad para producir 2 millones de panes al día, que proporciona agua a través de dos líneas de cañerías, que brinda agua embotellada en grandes cantidades, que incluso repara la infraestructura de provisión de agua. Que ha instalado seis hospitales de campaña, dos hospitales flotantes, y está construyendo otros dos. Que ha enviado equipos de médicos y que personas enfermas y heridas han sido evacuadas para su tratamiento en Israel. Que ha distribuído carpas y equipo para el invierno, además de combustible y gas para cocina.

     Los jueces debieron evaluar estas defensas al determinar si era creíble que Israel intenta destruír a los palestinos de Gaza como grupo, no luego de dar una respuesta afirmativa (por más que sea provisional) y hacerlo recién al momento de determinar las consecuencias de la violación “prima facie” que dijo creíble.

     Es como si a Ud. lector lo acusaran de asesinato, que usted dijera que no estaba en el lugar, que tiene testigos que aseguran que estaba en otro lado, que el asesino es otro, y le respondieran que todo eso será considerado al momento de graduar las consecuencias de su crimen. Cierto es que estamos ante una decisión preliminar, pero aún en ella no podía dejarse de justificar cómo alguien que construye hospitales tiene intención genocida.

     Para establecer la urgencia de las medidas los jueces citaron declaraciones del Secretario General de las Naciones Unidas Antonio Guterres, de UNRWA, y WHO sobre los padecimientos de las población de Gaza. Concluyeron que las medidas adoptadas por Israel son “insuficientes para eliminar el riesgo de que se cause un perjuicio irreparable antes de que la Corte tome su decisión final en el caso” (considerando 73).

     Ahora bien, los padecimientos son indudables y ocurren en toda guerra sobre todo si se libra contra quienes usan a su gente como escudo. Pero estamos ante un juicio por genocidio. Si los jueces hubieran evaluado las defensas de Israel al momento de juzgar prima facie su intención genocida se hubieran encontrado en problemas para dar una respuesta positiva, por más que sea provisoria. Por eso consideraron las medidas tomadas por Israel sólo para establecer la urgencia de las órdenes preliminares.

     Las medidas tomadas por Israel son insuficientes dicen los jueces. Cabe preguntar ¿Insuficientes para qué? No impedirán más muertes y sufrimiento, es verdad, sólo lo aliviarán. Pero las medidas que toma Israel son más que suficientes para descartar que sea siquiera creíble una intención genocida.

     Quizá por eso, porque eran conscientes de que no estaban ante un genocidio, los jueces rechazaron el alto el fuego pedido por Sudáfrica. En cambio dijeron que Israel debía respetar la Convención sobre Genocidio, declaración abstracta que no añade deber alguno al que ya corresponde a todo Estado firmante de esa convención. Si a Ud. lo acusaran de robo, sería insólito que en el juicio una “medida preliminar” le recordara el deber de no robar que tiene todo individuo.

     Otra medida tomada por la Corte es permitir la ayuda humanitaria, absurda “medida” pues Israel no sólo no la ha impedido sino que la ha proporcionado desde el inicio. Otra medida preliminar, el deber de castigar a quienes inciten al genocidio, ya surge de la propia Convención (art. III.c) y no agrega nada específico a ese deber genérico. Es un tanto forzado llamar a estas declaraciones abstractas “medidas preliminares”.

     El único deber concreto fijado por la Corte a Israel es presentar en el plazo de un mes un informe sobre las acciones que lleva a cabo para cumplir con los deberes genéricos antes enumerados, que establece la Convención y que la Corte se encargó de recordar bajo el nombre de “medidas preliminares”.

     Lo extraño es que la Corte ya tiene informes detallados de esas acciones que lleva a cabo Israel, pero se abstuvo de evaluarlos siquiera brevemente en relación a la única cuestión que se juzga en este caso, que es la acusación de genocidio.

El voto separado de adhesión del juez Nolte (Alemania)

     Este juez (link a su voto) adhirió a todas las “medidas” dispuestas por la mayoría. Sin embargo el juez, que es un renombrado especialista en derecho internacional, se encargó de aclarar que “la Convención sobre Genocidio no está diseñada para regular conflictos armados como tales, incluso si con conducidos con uso excesivo de la fuerza y resultan en muertes masivas” (considerando 5).

     El juez Nolte dijo que tratándose de una acusación de genocidio, la jurisprudencia de la Corte que integra, establecida en casos cuyos argumentos transcribió en parte, señala que debe probarse la intención genocida pues eso es lo que distingue al delito juzgado. Incluso si se trata de decidir medidas preliminares y por más que la resolución no sea definitiva no puede eludirse indagar si es creíble que esa intención existe (considerando 12).

     Luego el juez dice (traduzco) “Teniendo esas consideraciones en mente, no estoy persuadido de que Sudáfrica haya mostrado de modo creíble [plausibly] que la operación militar emprendida por Israel, como tal sea llevada a cabo con intención genocida. La evidencia presentada por Sudáfrica acerca de la operación militar de Israel difiere fundamentalmente...” de las citadas por la Corte en los precedentes en los que sí estableció que había intención genocida (considerando 13).

     En el siguiente considerando el juez reafirma su discrepancia con la conclusión del voto mayoritario “no es suficiente para Sudáfrica el señalar la terrible mortandad y destrucción que la operación militar de Israel ha causado y continúa causando. Lo esperable del peticionante [Sudáfrica] es que se ocupe no sólo del propósito declarado de la operación, es decir ´detruír a Hamás´ y liberar a los rehenes, sino también de otras circunstancias manifiestas, tales como los llamados a la población civil para que evacue, una política oficial y órdenes a los soldados de no atacar civiles, la forma en que las fuerzas opuestas se están confrontando en el terreno, como también el facilitar el envío de una cierta cantidad de ayuda humanitaria, todo lo cual puede dar lugar a otras inferencias plausibles de un ´patron de conducta´ distinto del intento genocida. Por el contrario, estas medidas de Israel, aunque no son concluyentes, hacen al menos plausible que su operación militar no se conduce con intento genocida” (considerando 14).

     Hasta aquí el juez Nolte explicó su discrepancia con el voto mayoritario en el aspecto que dijo fundamental y necesario incluso en la etapa previsional. En el considerando siguiente, justifica por qué sin embargo adhiere a las medidas dispuestas por la mayoría “Mi decisión de votar en favor de las medidas indicadas se apoya en la afirmación plausible de Sudáfrica de que ciertas declaraciones de funcionarios Israelíes, incluyendo miembros de sus fuerzas militares, dan lugar a un real e inminente riesgo de un prejuicio irreparable para los derechos de los Palestinos bajo la Convención sobre Genocidio”

     Admitió el juez que esas declaraciones podían ser leídas como referidas a Hamás y otros grupos armados dentro de la franja de Gaza “Sin embargo, esas declaraciones son por lo menos altamente ambiguas en su uso de un lenguaje deshumanizante contra los Palestinos como grupo en la franja de Gaza”.

     Es loable que el juez Nolte intente dar una justificación mejor basada en los hechos y que no ignore los argumentos de Israel como hace el voto mayoritario. Es saludable, o mejor dicho necesario, que los jueces formulen su discrepancia, si la tienen, con los argumentos de sus colegas. Desgraciadamente es frecuente que los votos sean paralelas que no se tocan, que los jueces eviten criticar amablemente pero sin ambigüedades los razonamientos de otros votos. No es lo que ocurrió en este caso y es lo correcto.

     Ahora bien, con ser loable el intento del juez Nolte y ser su voto muy superior al de sus colegas de la mayoría, no deja de ser contradictorio que primero establezca que la acusación de genocidio no es siquiera creíble y que luego se apoye en el lenguaje incendiario de algunos funcionarios para adherir a todas las medidas del voto mayoritario.

     Como lo señaló un jurista israelí, la Convención sobre Genocidio no está diseñada para regular el lenguaje apropiado a usar en una guerra, sobre todo si ese lenguaje lo usan funcionarios del país que ha visto a sus civiles, incluyendo niños, masacrados, torturados, mutilados, violados, secuestrados, todas acciones en las que también han participado civiles. El luchador que constantemente recibe golpes bajo el cinturón tiene el deber de no replicar con lo mismo, pero ya es demasiado exigirle que se abstenga de lanzar algún insulto.

     Sucede entonces que el intento encomiable del juez Nolte termina haciendo contradictorio su voto. Dice honestamente que sus colegas de la mayoría saltaron velozmente sobre un punto que es esencial según la propia la juriprudencia del la Corte, pero entonces renuncia al subterfugio que permite ocultar ese problema bajo una alfombra de frases generales.

El voto en disidencia parcial del juez Barak (Israel)

     El juez Barak llegó a conclusiones similares a las del juez Nolte, criticó incluso más severamente el voto mayoritario, pero de modo que estimo contradictorio terminó adhiriendo a dos de las medidas preliminares que ordenó la mayoría (link a su voto).

     El juez Barak es un sobreviviente del Holocausto y comenzó su voto con una referencia a ese hecho histórico. Pero además el juez es el autor original de la que él mismo ha llamado la “revolución constitucional” que al menos en parte intentó refrenar el actual gobierno de Israel. Pareciera que al designar al juez Barak, el gobierno de Netanyahu hubiera querido mostrar que se sometía al juicio de uno de sus más famosos oponentes internos.

     El juez Barak puso de manifiesto de forma mucho más terminante que el juez Nolte la deficiente fundamentación del voto mayoritario. Citó a los redactores de la Convención sobre Genocidio:

     “el causar pérdidas, incluso pesadas pérdidas, en la población civil en el curso de operaciones de guerra, no constituye por regla genocidio. En la guerra moderna los beligerantes normalmente destruyen fábricas, medios de comunicación, edificios públicos, etc. y la población civil sufre más o menos pérdidas severas. Por supuesto sería deseable limitar esas pérdidas. Varias medidas pueden ser adoptadas para conseguirlo, pero esa cuestión pertenece al campo de la regulación de las condiciones de la guerra y no al genocidio” (considerando 27)

      Esto ya es terminante pero él todavía agregó, como el juez Nolte, que desde su primer caso “Akayesu” la Corte siempre consideró esencial el dato de la intención genocida. Eso explica, dice el juez, que el tribunal convocado para juzgar el genocidio de Rwanda haya dictado algunas absoluciones totales y parciales. Lo mismo pasó en el juicio por genocidio en la ex-Yugoeslavia (considerando 29).

     Añadió más detalles de precedentes juicios y luego dijo que si bien en la etapa preliminar no es posible hacer una evaluación plena, sí es indispensable presentar alguna prueba de la intención genocida que sea creíble (considerando 31). El juez Barak afirmó “disentir fuertemente” con la conclusión de la mayoría, sobre todo sobre la presencia de esa intención (consid. 32). Lo ilustró con una reseña de la jurisprudencia de la Corte en la que demostró su vasto conocimiento del tema. Recordó que en el precedente “Gambia” la Corte ya había declarado que ella “sólo puede dictar medidas preliminares si se convence de que los derechos afirmados por la parte que pide esas medidas son al menos plausibles” (considerando 33).

     El juez Barak analizó las declaraciones de funcionarios israelíes y de la ONU que tuvo en cuenta la mayoría, y demostró -creo que cabalmente- que no puede extraerse de ellas una intención genocida (considerandos 36-38). El considerando 39 es devastador: allí el juez dice que es sorprendente que la mayoría mencione algunas de las defensas presentadas por Israel pero omita extraer de ellas conclusiones acerca de si hay intención genocida.

     El voto del juez Barak merece ser leído por su erudición y profundidad de análisis. Sin embargo, es contradictorio que adhiera a dos de las medidas preliminares de la mayoría. Si como él dice es manifiesto que no hay intención genocida el caso se cae de entrada. El juicio no es una mera ocasión para que el juez decida las medias que le parecen útiles para “aliviar la tensión” o “aliviar las consecuencias del conflicto” (como alega el juez Barak en el considerando 44 de su voto) con prescindencia de si la acusación es absurda y hasta vergonzosa.

     Los jueces tienen los poderes que les dan las reglas aplicables y los hechos del caso, no los poderes que ellos crean útiles o benéficos. Si olvidarlo es acaso el defecto crucial de la “revolución constitucional” que el juez Barak inició en su país, es tema que excede esta nota.

La disidencia total de la jueza Julia Sebutinde (Uganda)

     El voto de esta jueza (link) es ejemplar porque como los jueces Nolte y Barak, pero de modo más claro todavía, demuestra las falencias del voto mayoritario. Además no incurre en la contradicción de adherir a medidas preliminares en un caso que sabe debe ser desestimado de entrada.

     El voto de esta jueza muestra también que la erudición que ella despliega es importante, que la claridad y franqueza que campea en sus razonamienots lo son todavía más, pero que nada de eso serviría sin la cualidad de la valentía, que esta jueza debe tener a raudales.

     La jueza ha votado por rechazar todas las peticiones de Sudáfrica, contra lo decidido por sus colegas y contra la opinión reinante en su país, Uganda. En este juicio altamente politizado, ella ya ha recibido críticas severas e injustas -esas que un juez debe aprender a soportar.

     La jueza citó precedentes de la Corte que integra para señalar que incluso en la etapa preliminar donde la evaluación se hace de modo provisional, “la Corte debió haber examinado la evidencia que se le ha presentado para determinar si hay indicadores de un intento genocida” (considerando 18). Luego de enumerar las acusaciones formuladas por Sudáfrica, examinó los argumentos presentados por la defensa de Israel, en especial dos a los que sus colegas parecen no haber dado relevancia (considerandos 20 y 21). Así se refirió a la restricción de los ataques a objetivos militares y los avisos dados por múltiples medios a la población civil antes de llevarlos a cabo. La jueza dijo que “la escala del sufrimiento y muerte experimentados en Gaza es exacerbada no por intención genocida, sino por muchos factores, incluyendo las tácticas de la organización Hamás misma, las que frecuentemente implican mezclarse entre la población e instalaciones civiles, haciéndolas vulnerables a legítimos ataques militares” (considerando 21).

     Sobre los dichos de funcionarios y políticos israelíes dijo la jueza que “un examen cuidadoso de esas declaraciones, leídas en su propio y completo contexto, muestra que Sudáfrica las ha colocado fuera de contexto o simplemente malinterpretado...La vasta mayoría de esas declaraciones se refieren a la destrucción de Hamás y no del pueblo Palestino como tal. Ciertas declaraciones renegadas de funcionarios no encargados de conducir operaciones militares han sido altamente criticadas por el propio gobierno de Israel. Todavía más importante es que la política de guerra del gobierno de Israel, tal como se ha presentado ante la Corte, no contiene indicadores de intención genocida. En mi evaluación no hay indicadores de incitación a cometer genocidio” (considerando 22).

     Dado que la mayoría decidió ordenar medidas preliminares, la jueza se refirió a ellas. Sobre el deber de prevenir el delito de genocidio, dijo acertadamente que es una obligación que le compete a Israel así como a todo Estado miembro de la Convención sobre Genocidio por lo que era redundante (es decir, no agrega ningún mandato específico fuera de recordar algo que dice la Convención). Aclaró que el alto el fuego pedido por Sudáfrica en realidad significaba ordenar un cese de las hostilidades unilateral de Israel, cuando Hamás sigue lanzando misiles y reteniendo rehenes (considerandos 25-27).

     Respecto del desplazamiento forzado de civiles, la jueza citó lo dicho por la Corte en el caso “Bosnia” en cuanto que tal hecho no constituía por sí mismo genocidio (considerando 27). Pudo la jueza incluso haber dicho que el desplazar a civiles de las áreas de mayor peligro es una medida humanitaria.

     En cuanto a la privación de suministros, aclaró la jueza que tal acción sólo caería bajo las normas de la Convención si se cometiera con intención genocida (considerando 28). También sostuvo que no hay nada que indique que Israel esté destruyendo evidencias de genocidio y que permitir que ingresen al área de conflicto comisiones investigadoras independientes no es una obligación que derive de la Convención, como lo declaró expresamente la Corte en el caso de Siria (considerando 30).

     En los considerandos siguientes la jueza examinó y rechazó las demás medidas pedidas por Sudáfrica y las concedidas por la mayoría. Recomiendo la lectura íntegra de este voto ejemplar.

Conclusión

     La decisión de la Corte ha intentado evadir su deber en un asunto muy grave. Rechazar la presentación de Sudáfrica era incómodo políticamente, pero peor es ser el instrumento de una campaña inescrupulosa contra Israel. La Corte pudo haber seguido el ejemplo de honestidad intelectual y valentía que brindó la jueza Julia Sebutinde. 

     Sin embargo, luego de muchas consideraciones y de repetir a cada paso que no necesitaba examinar los hechos de modo acabado, la Corte terminó dictando medidas que consisten en recordarle a Israel que debe cumplir con las reglas generales que fija la Convención sobre Genocidio. Es dudoso que esa mera repetición, sin el añadido de nada en particular, merezca el nombre de medida u orden que emite la Corte. La única orden concreta es requerir un informe que Israel deberá presentar en el plazo de un mes acerca de su cumplimiento de las reglas de la Convención referida. Ciertamente Israel ya proporcionó a la Corte esa información por lo que también esta orden es una evasión que no hace honor a la seriedad del asunto juzgado.

El Decreto de Necesidad y Urgencia y su Control Constitucional

 

     El Decreto de Necesidad y Urgencia (link) sancionado por el Presidente Milei y su gabinete ha recibido varios planteos judiciales que procuran sea declarado inconstitucional. Si estas demandas son admitidas le evitarían al Congreso expedirse sobre el DNU. Si hubiera medidas cautelares, se entiende que implicarían suspender el trámite urgente que diseña la Constitución para su tratamiento por el Congreso en el art. 99 inc. 3.

     Ya sería un tanto extraño que el Poder Legislativo encargado del control inmediato de los DNU por la Constitución sea impedido de ejercerlo por una decisión judicial. Pero además, si la objeción es que el DNU avasalla las facultades del Congreso, parecería que el Congreso es el mejor habilitado para decidirlo.

     Esa situación me recuerda un error que cometí muchas décadas atrás en un local bailable. Observé que un sujeto borracho cargoseaba a una amiga y amablemente se lo saqué de encima. Para mi sorpresa, cuando el borracho se fue ella me dijo que en verdad el muchacho le gustaba. En nuestro caso, se trata de que algún juez evite que el Congreso diga si la desregulación que establece el DNU es necesaria y urgente. Resguardar las facultades del Congreso impidiéndole ejercerlas.

     Es cierto que el sistema de control por el Congreso diseñado en la reforma de 1994 omitió dar respuesta a preguntas obvias ¿Qué pasa si las cámaras no cumplen con su deber de considerar el DNU “de inmediato” -cosa que ha sucedido más de una vez? ¿Qué sucede si las cámaras discrepan en su evaluación? En esto, como en otros temas, los constituyentes decidieron tirar las dificultades hacia adelante y que ellas fueran materia de una ley a la que le exigieron mayoría especial. La ley, que lleva el número 26.122 (link) se dictó recién en 2006 y estableció que sólo habrá rechazo del DNU si así lo deciden ambas Cámaras (art. 24). Además dispuso que ellas debían limitarse al rechazo o aceptación, sin hacer enmiendas, agregados o supresiones (art. 23).

Las objeciones al DNU

     En estos días se leen opiniones un tanto exageradas: que hay un viraje hacia un Estado Monárquico, que el Presidente pretende gobernar por decreto, y que se avecina el fin de la República. Cierto es que, como dije, el sistema consititucional tiene sus defectos, agravados por su ley reglamentaria. Pero no hay que olvidar que el Congreso sigue teniendo la última palabra -como la debió tener mi amiga en aquella anécdota de juventud.

     Seguramente hubiera sido sano que quienes hoy atacan el DNU hubieran tiempo atrás también cuestionado el art. 24 de la ley reglamentaria que permite mantenerlos en vigor con la aceptación de una sola de las Cámaras. Eso habilita un modo alternativo de sancionar leyes. Pero ese defecto grave permanece intacto desde 2006 sin que perturbe el ánimo de legisladores y académicos.

     Se achaca al DNU el ser extenso, detallado, y abarcar múltiples temas. Pero esta objeción reposa más en apariencias que en la realidad. En verdad el DNU hace una sola cosa, que es restaurar la libertad en muchos ámbitos en los que había sido maniatada. Es como si al proponer limpiar una casa llena de telarañas se objetara que hay telarañas en el cielorraso, en las sillas, en las camas, en las estufas, en la cocina, y en el baño -que no son lo mismo y merecen una consideración separada ¿Cómo es posible decidir si debe pasarse el plumero sobre tantos lugares y cosas a la vez?

     Obsérvese que el DNU no crea nuevos privilegios, nuevos esquemas de promoción de cierta industria, no declara de interés nacional la fabricación de cierto producto, no obliga a contratar o prohíbe contratar, sino que restaura libertades. Muchas de esas libertades que ahora nos son devueltas derivan de la propia Constitución pero por décadas fueron rodeadas con telarañas (y cadenas) de todo tipo. Sabemos que el derecho constitucional de propiedad (art. 17) comprende el de usar y disponer de ella, de adquirirla ejerciendo el comercio e industrias lícitos, facultades todas que han sido limitadas severamente desde hace muchos años.

     En suma, el DNU es extenso porque las telarañas ya cubren extensas áreas de la vida de las personas.

¿Hay urgencia?

     Otra objeción es que no hay urgencia que justifique el DNU o algunas de sus partes. Bien, es urgente sacar las telarañas de las sillas, pero ¿por qué del baño? Es que la urgencia reside no remover en tal o cual restricción, sino en obtener pronto un sistema respetuoso de las libertades que pueda funcionar de modo coherente y que a la vez muestre que existe convicción real de cambiar el rumbo empobrecedor que el país ha seguido por décadas.

     Los periodistas repiten casi a diario una pregunta que evitan responder ¿aguantará la gente las reformas? No se sabe qué esperan que suceda si la respuesta fuera negativa, si un revés en las elecciones de medio término o un derrocamiento como el de 2001. Por su parte los economistas retrucan con otra pregunta muy acertada ¿aguantará el país sin las reformas? Ellos concluyen que no.

     Por eso las señales ambiguas ya no sirven. Después de todo los extranjeros tiene la posibilidad de limitar sus pérdidas e irse. Esa alternativa ya la adoptaron muchos jóvenes argentinos pero obviamente no está disponible para todos. Ni es deseable.

     Si el cambio de rumbo es urgente no serviría un largo trámite en comisiones parlamentarias, con parches, telarañas que se mantienen, otras que se agregan...y una clara señal de que seguiremos dando tumbos (hacia abajo). 

     Claro que el Congreso mismo podría evaluar que no hay urgencia y rechazar el DNU. Pero como vimos, la idea reinante entre los expertos constitucionalistas es evitarle al Congreso la molestia de decidir. Seguramente el requisito de la urgencia, su ausencia, será la cuestión puesta a consideración de los jueces.

Los precedentes de la Corte Suprema

1. ¿La reforma permanente no puede ser urgente?

     La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dictado varios fallos acerca de anteriores DNU y en algunos de ellos los ha declarado inconstitucionales. Para eso ha usado esencialmente dos fundamentos que se repiten casi sin variantes. Por un lado ha puesto a cargo del Poder Ejecutivo el demostrar que efectivamente las medidas del DNU son urgentes, tras lo cual los jueces afirman de modo dogmático, sin más explicaciones, que el Ejecutivo no ha logrado convencerlos. El segundo argumento es que para ser urgentes las normas del DNU deben ser “coyunturales” y no modificar “normas permanentes”.

     Empecemos por el segundo argumento, pues es el más claramente erróneo. Lo usó la Corte en el fallo “Consumidores Argentinos c/ Poder Ejecutivo” de 2008 (link) para declarar inconstitucional un DNU del año 2002 sobre la financiación de empresas aseguradoras. En el considerando 13 de esa sentencia, el juez Lorenzetti dijo:

“las modificaciones introducidas por el Poder Ejecutivo a la ley 20.091 no traducen una decisión de tipo coyuntural destinada a paliar una supuesta situación excepcional en el sector, sino que, por el contrario, revisten el carácter de normas permanentes modificatorias de leyes del Congreso Nacional. En estas condiciones, cabe concluir en la invalidez del decreto cuestionado”

     Los demás jueces votaron en el mismo sentido repitiendo ese argumento. Así por ejemplo, el juez Maqueda dijo en el considerando 18 de su voto que:

“el decreto examinado contiene disposiciones de regulación permanente sobre la actividad mencionada -materia propia del poder de policía que ejerce el legislador- cuya aplicación excedería a la situación de emergencia en la que se pretende justificar su dictado”

     La idea parece ser que si el DNU intenta hacer una reforma que permanezca en el tiempo, entonces no es urgente. Esto es ilógico porque niega que sea urgente corregir y mantener corregidas situaciones insostenibles. No es imposible que el arreglo de un edificio deteriorado sea urgente y que a la vez se lo encare como un arreglo que debe durar en el tiempo. No es imposible que un individuo deba hacer un cambio urgente en su vida, como dejar algún vicio, y que ese cambio lo encare como permanente para el resto de su vida. Lo mismo pasa con un país. Es más, lo usual es que si una enmienda a algo que está muy mal y requiere arreglo inmediato no se concibe como permanente, es ineficaz. 

     En particular en materia económica, los parches que no se piensan para que duren pueden hasta agravar las cosas. Por eso dije, con todo respeto, que este argumento que suele repetir la Corte para invalidar DNU es claramente erróneo, contrario al mero sentido común. Lo ha vuelto ha usar la Corte en un fallo más reciente “Pino” de 2021 (link): allí dijo que el DNU considerado cometía el pecado constitucional de intentar corregir un problema con “la voluntad de modificarlo de manera permanente sin recorrer el cauce ordinario que la Constitución prevé para la sanción de las leyes” (considerando 12)

     Así, de modo indirecto la Corte ha añadido otro requisito para la validez constitucional de los DNU que no está en la Constitución: la corrección que intentan debe ser urgente y además no debe concebirse como permanente. El nuevo requisito también se añadía en el proyecto de reforma presentado por el diputado López Murphy a la ley 26122 (link)

     No parece admisible que el Congreso o la Corte añadan limitaciones que no están en la Constitución al tipo de reforma que pueden acometer los DNU.

     Tengamos en cuenta que al menos en el diseño originario de la reforma de 1994, los DNU no alteran de modo esencial “el cauce para la sanción de las leyes”, sólo lo hacen más rápido. Por lo demás, el Congreso puede aprobar un DNU y luego hacerle modificaciones en trámite ordinario si algo se revela como insatisfactorio. Es por eso altamente exagerado hablar de tendencias monárquicas. Lo que sí alteró el trámite parlamentario normal de modo grave es la ley 26.122 pues permite mantener el DNU con la aprobación de una sola Cámara. Pero esto no parece suscitar preocupación. Es útil recordar que esa ley fue votada en 2006 durante la presidencia de Néstor Kirchner, con mayoría absoluta de votos proporcionada por los partidos peronista y radical.

2. Segundo argumento: negativa dogmática de la urgencia

     En varios de sus fallos la Corte Suprema ha exigido que el Poder Ejecutivo le demuestre que hay urgencia, tras lo cual los jueces afirman sin ninguna explicación, de modo dogmático, que no lo ha demostrado ¿Cómo y por qué no lo ha demostrado? Nadie lo sabe, queda en el fuero íntimo de los jueces.

     Tengamos en cuenta que la urgencia tiene un gradiente, que no hay un punto preciso en el que corregir algo pase a ser urgente. Hay situaciones claramente insostenibles y otras graves que algunos pueden pensar que no son urgentes y otros que sí lo son.

     Digamos también que no es lo normal que la Corte ponga la carga de alegación y prueba en la autoridad demandada y no en el demandante que pretende que se declare inconstitucional una norma. En miles de casos en los que se pretende que una norma es inconstitucional la Corte dice que esa declaración es la última ratio, que no debe recurrirse a ella sino ante violaciones claras, y que es el que pretende invalidar la norma el que debe demostrar los defectos que alega. Entre muchos otros ejemplos citemos “esta Corte ha decidido que la declaración de inconstitucionalidad de una norma es un acto de suma gravedad institucional que debe ser considerado como ultima ratio del orden jurídico y admitida su procedencia, en tanto el interesado demuestre claramente de qué forma aquella contraría la Constitución Nacional” CSJ 629/2007 (43-G)/CSl ORIGINARIO Gasnor S.A. e/ Salta, Provincia de s/ acción declarativa de certeza.

     ¿Por qué entonces la Corte exige que sea el Poder Ejecutivo, y no el demandante, quien demuestre que el DNU no viola los requisitos que le fija la Constitución? Sin embargo, lo peor no es eso sino que la Corte parece entender que le basta con decir que el demandado (el Ejecutivo) no la ha convencido (ver cons. 12 del precedente “Pino” ya citado, repetido con ligeras variantes en otros casos). La Corte cree innecesario examinar números, presupuestos, obligaciones, deudas, estadísticas, proyecciones económicas. Simplemente dice que el Poder Ejecutivo “no ha demostrado” que haya urgencia ¿Por qué no? Porque lo dicen los jueces y punto.

     Es útil recordar que la propia Corte ha dicho también que una sentencia que se basa sólo en afirmaciones dogmáticas, que decide cuestiones de hecho sin examinarlos, es arbitraria. No debería pasar que la Corte incurra en lo mismo que le reprocha a otros.

     En resumen sobre los dos argumentos de uso judicial: uno es ilógico y el otro responde dogmáticamente una cuestión de hecho.

Dar señales claras

     Argentina ya no tiene margen ni tiempo para tomar caminos ambiguos. A quien ha defraudado docenas de veces y hasta alardeó de ello sólo se le cree si da señales clarísimas de que ha cambiado, no por un rato, sino para siempre. Por eso la desregulación debe ser contundente, amplia, y permanente o no sirve. Se trata, no sólo de cambiar algunas cosas, sino de no dejar dudas sobre el rumbo adoptado.

     ¿Que los DNU son un remedio feo, detestable para el purista? Suele ser lo que pasa en los atolladeros. Y lo feo es haber caminado por años hacia la pobreza.