Derechos adquiridos y ley de medios

Caso Clarín, segunda nota

La Corte Suprema de Argentina, con la disidencia de algunos de sus integrantes, convalidó la ley de medios audiovisuales (link al fallo completo). Había dos cuestiones fundamentales a decidir: 1) si los límites que la ley establece al número de licencias, reduciendo, por ejemplo, los canales de aire, y prohibiendo que una empresa llegue a más del 35 por ciento de la audiencia, violan el derecho a la libre expresión 2) si la ley puede afectar licencias que todavía no vencieron, otorgadas bajo la ley anterior.

Estos dos temas están relacionados. Es que si decimos que la ley viola el derecho a la libre expresión, entonces es claro que no puede aplicarse ni a las licencias que ya existen, ni a las que haya en el futuro. Por otro lado, si decimos que la ley no puede aplicarse a las licencias que ya existen (caso del grupo Clarín), entonces cabe la posibilidad de postergar la decisión sobre el tema de la libertad de expresión para cuando esas licencias venzan. Esto es lo que hizo la juez Argibay en su voto.

En resumen, cinco jueces votaron que la ley no afecta la libertad de expresión. Los jueces Lorenzetti, Highton, Petracchi, Zaffaroni y Maqueda argumentaron que la única forma en que la ley podría afectar ese derecho de Clarín sería indirecta, es decir, a través de asfixiarlo o hacerlo insostenible económicamente. El hecho de que la ley impida que un medio llegue a más de un 35 % de la audiencia (sin importar los deseos de esa audiencia), no fue analizado como una limitación en sí misma a la libertad de expresión. Los jueces consideraron que sólo era necesario analizar la violación indirecta de la libertad de expresión que se daría si al privarla de público, el Estado asfixia económicamente a la empresa y la obliga (por ese modo indirecto), a cerrar íntegramente. Por eso dice la mayoría en p. 42:

“Este modo indirecto de lesionar la libertad de expresión es el que interesa en el caso, dados los términos en que ha sido planteada la cuestión por la actora”, es decir por Clarín (llamada la accionante o actora en el juicio).

Mientras la empresa de medios tenga permitida alguna audiencia o algunas licencias, su libertad de expresión en sí misma no está afectada. En esa lógica, el hecho de que el límite de audiencia obligue a cerrar algunos canales o prescindir de programas y periodistas no afecta la libertad de expresión, sólo el cierre completo de la empresa de medios, por asfixia, afecta ese derecho. Para un análisis de este argumento, y las citas a las páginas del fallo que lo ilustran, me remito a mi primera nota sobre este tema (link).

Las dos disidencias parciales, y la disidencia total

Como dije, el juez Maqueda coincidió con esta decisión, pero estimó que no se podía aplicar a las licencias mientras ellas no hayan vencido.

La juez Argibay opinó que había que esperar a que las licencias vencieran, y dijo que era prematuro decidir en este juicio si los límites que impone la ley afectan la libertad de expresión. Claro que como los demás jueces sí deciden ese tema en este juicio, no va a haber otra oportunidad de discutir el mismo asunto. Por este motivo, en derecho se considera que en una sentencia los jueces deben votar sobre las mismas cuestiones. Y si discrepan acerca de cuáles son los asuntos que deben resolver, entonces lo usual es que voten primero sobre cuáles temas deben analizar, y luego los traten (todos lo mismo). No es lo que ocurrió en el fallo Clarín.

El juez Fayt votó que la ley era inconstitucional tanto en cuanto afecta licencias que no han vencido y fueron dadas bajo otras condiciones, como en los límites que establece. Me remito para más detalles a mi primera nota.

Alteración de la ley vs. alteración de los derechos

La pregunta de si la ley podía cambiar las condiciones de las licencias que todavía no vencieron fue la que dividió más a la Corte. Cuatro a favor (Lorenzetti, Highton, Petracchi, Zaffaroni) tres en contra (Maqueda, Argibay, Fayt).

Los jueces Lorenzetti y Highton, en voto conjunto al que adhirieron los jueces Petracchi y Zaffaroni, repitieron un argumento que la Corte ha usado desde siempre y que es bastante obvio: nadie tiene derecho a que las leyes no cambien. Nadie puede pretender que las leyes permanezcan inmutables para siempre (p. 69).

Ahora bien, la Corte siempre había hecho la aclaración de que esos cambios no pueden afectar derechos adquiridos, porque eso ya es inconstitucional. Las leyes pueden cambiar, pero no pueden alterar retroactivamente derechos adquiridos ¿Qué quiere decir que un derecho ha sido “adquirido”? La Corte siempre dijo que cuando alguien cumple todos los requisitos que la ley establece para adquirir un derecho, como pagar el precio de una casa y escriturarla, o tramitar una licencia de radiodifusión, obtenerla y cumplir las condiciones de la ley vigente en ese momento, entonces una nueva ley no puede cambiar eso, no puede decir: ese derecho que se había adquirido ahora ya no existe.

Una nueva ley no puede decirle al ciudadano: usted compró una casa, la pagó y la escrituró como decía la ley anterior, pero ahora esta nueva ley establece otros requisitos, así que lo que usted pensó que ya había adquirido no es más suyo. Es decir, hay que mantener muy firme esta distinción: es cierto que nadie tiene derecho a que la ley no cambie. Pero sí todos tenemos derecho a que esa nueva ley respete los derechos que adquirimos bajo la vieja ley. La ley no puede ser retroactiva, es un principio básico del estado de derecho.

En el fallo Clarín, ninguno de los jueces rechaza expresamente esa distinción fundamental, aunque algunos de los párrafos del voto de los jueces Lorenzetti y Highton la hacen difusa. Lo que sí ocurre es que los jueces mencionan las dos cosas juntas, pasan de cambio de la ley a cambio de los derechos de modo insensible, de modo que desgraciadamente el lector lego puede confundirse. Veamos.

Los jueces Lorenzetti y Highton dicen en página 69 que “el titular de una licencia no tiene un ’derecho adquirido’ al mantenimiento de dicha titularidad frente a normas generales que, en materia de desregulación, desmonopolización o defensa de la competencia, modifiquen el régimen existente al tiempo de su otorgamiento. Esta interpretación coincide con la ya recordada doctrina de este Tribunal de que "nadie tiene un derecho adquirido al mantenimiento de leyes y reglamentos ni a la inalterabilidad de los mismos" (destacado en negrita en el original)

Aquí se mencionan juntas dos cosas distintas: cierto es que nadie tiene derecho al mantenimiento de las leyes, pero ¿nadie tiene derecho a que los derechos no sean alterados por nuevas leyes? Esta cuestión ya no es tan sencilla, y por eso el juez Fayt recordó que la Constitución, luego de enumerar los derechos de los habitantes, dice en su art. 28: “Los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio.”

Por ejemplo, una ley puede reglamentar la circulación de vehículos, y otra ley puede cambiar el sentido de circulación, haciendo que yo deba hacer otro recorrido para llegar al lugar que deseo. La cosa cambia si la nueva ley me prohíbe circular, o llegar por la ruta que sea a donde deseo ir.

Todos los jueces (mayoría y minoría) reconocen que las licencias de radiodifusión entran en el concepto de propiedad que protege el art. 17 de la Constitución. Los jueces Lorenzetti y Highton dicen:

“…es importante aclarar que las licencias de radiodifusión integran el concepto  constitucional de propiedad, que comprende todos los intereses apreciables que el hombre puede poseer fuera de si mismo, de su vida y de su libertad” (p. 64).

Sin embargo, luego sostienen que si un ciudadano estima que una ley viola ese derecho y le causa perjuicios, lo único que puede reclamar es que ellos le sean indemnizados. Dicen los jueces Lorenzetti y Highton (p. 69):

“…nadie tiene un derecho adquirido al mantenimiento de la titularidad de la licencia hasta el plazo de su finalización, circunstancia que no impediría que quien considerase afectado su derecho de propiedad pudiera reclamar daños y perjuicios”

Luego veremos cuál es la salida que los jueces encuentran a la contradicción de este argumento, pues en el párrafo transcripto, lo que dicen es que nadie tiene un derecho a mantener la licencia, pero que si ese derecho (que no existe) es violado, tiene derecho a ser indemnizado. Además, aclaran que no se trata de una expropiación (p. 63), por lo que la indemnización no necesita ser previa.

Lo reiteran en p. 64:

“…el menoscabo económico causado origina el derecho consiguiente para obtener una indemnización como medio de restaurar la garantía constitucional vulnerada” (el destacado en negrita me pertenece).

Pero entonces, ¿si la ley es constitucional, cómo es que hay una garantía constitucional que se vulnera, y que el Estado deba indemnizar? Más todavía, el voto de la mayoría agrega otro frente al admitir que también los usuarios podrían reclamar por los perjuicios que les cause la ley (p. 58).

Indemnización por expropiación vs. indemnización por actividad lícita del Estado

Para explicar estos dilemas, la Corte recurrió a una salida que ha aplicado en casos no del todo similares al de Clarín. En ocasiones, hay leyes que causan un perjuicio a algunas personas, sin que por ello la ley pase a ser inconstitucional. La condición es que ese perjuicio se indemnice. Un ejemplo típico es el de una ley que prohíba, por motivos de seguridad, que se vendan combustibles en determinada zona. La prohibición puede ser necesaria e incluso evidente, pero también es cierto que puede haber personas y empresas que pierdan su medio de sustento y la inversión que hicieron cuando esa prohibición no existía.

En esas situaciones, los juristas que han estudiado el asunto, y la Corte misma en muchos precedentes, han dicho que la actividad del Estado –en el ejemplo clásico– prohibiendo la venta de combustibles en ciertos lugares por razones de seguridad es lícita, pero que como hay algunas personas que se perjudican especialmente por algo que beneficia a todos, el Estado debe indemnizar esos perjuicios. A esta idea se la llama, indemnización por actividad lícita del Estado.

Lo dice claramente el voto del juez Petracchi, que se sumó a los votos a favor de la ley: “…cuando la actividad licita del Estado se constituye en causa eficiente de un perjuicio para los particulares -cuyo derecho se sacrifica por aquel interés general-, esos daños deben ser atendidos en el campo de la responsabilidad del Estado por su obrar lícito.” (p. 124). Lo mismo dicen los jueces Lorenzetti y Highton en p. 73.

Sin embargo, hasta donde conozco, la Corte siempre aplicó esa solución cuando los perjuicios afectan únicamente el derecho de propiedad, o el de ejercer una industria, y no derechos como el de expresión. Por eso es que el juez Maqueda (que como vimos disintió parcialmente y afirmó que la ley no puede aplicarse a las licencias no vencidas) dijo: “En una sociedad democrática, el valor de una información no expresada no puede ser mensurado en términos económicos. Por esta especial circunstancia es que no cabe aplicar al presente la tradicional jurisprudencia del Tribunal en materia de responsabilidad del Estado por actividad lícita” (p. 301).

Los jueces de la mayoría no intentaron refutar ese argumento. A diferencia de la Corte norteamericana, en la que los jueces analizan y tratan de refutar los argumentos que no comparten (en ocasiones acaloradamente), eso rara vez sucede en la Corte argentina. Cada juez da su voto como si los demás no existieran, cada voto sigue una línea que no se toca con las demás. Alguna vez habría que plantearse si la práctica del disenso franco y abierto de la Corte federal norteamericana no debería ser adoptada también aquí.

Pero, fuera del argumento del juez Maqueda sobre lo improcedente de aplicar la solución de la indemnización cuando lo afectado no son meramente derechos patrimoniales, hay que evitar también la confusión entre indemnización por actividad lícita, y expropiación.

En la Constitución Argentina no hay otro modo de afectar la propiedad que no sea el de la expropiación, y en tal caso su necesidad debe ser declarada por ley, y previamente indemnizada (art. 17). Nada dice la Constitución sobre la alternativa de indemnizar a posteriori y por bienes que no se han identificado en la ley. No quiero decir con esto que la solución de la indemnización por actividad lícita del Estado sea ilegítima en todo supuesto, sino que debe cuidarse de no extender esa doctrina –no prevista en la Constitución– a tal punto de cubrir la expropiación.

Es que la “indemnización por actividad lícita” ofrece menos garantías que la prevista por la Constitución para la expropiación. La indemnización no es previa, y la necesidad no es declarada como tal por ley. Pero sobre todo, se eludiría así el propio término “expropiación”, que tiene una carga histórica y una resonancia en la población que el Estado podría en ocasiones querer evitar, y reemplazarlo con palabras menos precisas.

Para evitar que la doctrina de la indemnización por actividad lícita termine absorbiendo el concepto de la expropiación hay que tener claras sus diferencias. Ellas son varias, pero hay una que es fundamental: en la actividad lícita que da lugar a indemnización el Estado no toma nada de los particulares. No transfiere, para sí o para dar a terceros, ningún bien o derecho. En el ejemplo clásico de la prohibición de vender combustible por razones de seguridad, el Estado no pasa a explotar el expendio de combustibles, ni entrega ese negocio a terceros. Simplemente, hay una actividad que cesa, y los perjuicios se indemnizan. Ahora que si el Estado adquiere un bien cubierto por la noción amplia de propiedad (art. 17 de la Constitución), para explotarlo él mismo o darlo a terceros, hay que entender que todas las garantías y requisitos de ese artículo deben cumplirse.

¿Por qué analizar un fallo que ya no es recurrible?

Veo que viene creciendo en Argentina una tendencia a despreciar las ideas en tanto ellas no sirvan para obtener alguna ventaja. O dicho de otro modo, a tratar los conceptos como si fueran meras armas o tácticas en un combate despiadado. Muy pocos prestan atención a los argumentos del que ganó o del que perdió. Lo importante es ganar, o seguir al ganador.

Creo que la practicidad de esa actitud es ilusoria. Las sociedades modernas necesitan reglas claras y conceptos jurídicos que tengan más consistencia que la jalea. Quienes tienen alguna responsabilidad en esas sociedades (y todos tenemos alguna parte), necesitan aprender los conceptos y distinciones legales que son el legado de generaciones de hombres inteligentes y honestos. Nadie, incluso los individuos cuya mente supera la firmeza del flan, puede inventar el derecho de nuevo. Cometería errores e injusticias que la experiencia ya enseñó cómo evitar.

Los fallos que ya no son recurribles ofrecen una oportunidad para el análisis sereno de las formas en las que ese legado se mantiene o se pierde. Creo que esa tarea tiene valor, incluso valor práctico.

En su libro “Un país fuera de la ley” el filósofo Carlos Santiago Nino –varias  veces citado en el fallo Clarín– describió esa inagotable habilidad para no advertir las cosas que cubre en Argentina casi todos los temas, incluso los más graves. Identificó a la anomia como uno de nuestros grandes males. Sin embargo, nadie puede asegurar que la anomia sea perpetua, y que dentro de dos generaciones (o de diez) no haya en nuestra tierra un vivo interés por las ideas que hacen a los países libres y prósperos. La tarea de preservar algunas nociones jurídicas habrá tenido entonces sentido –incluso sentido práctico.