Comentaré el deficiente voto compartido de la mayoría y además
El voto concurrente del juez Georg Nolte, de Alemania, que estimo loable pero contradictorio
La disidencia parcial del juez Aharon Barak, de Israel, erudito pero también contradictorio
La disidencia total de la jueza Julia Sebutinde, de Uganda, que creo impecable (y valiente)
Introducción
La Corte Internacional de Justicia es un organismo de las Naciones Unidas creado para resolver disputas entre naciones. Está compuesta por jueces de diferentes países que duran nueve años en sus funciones y son designados por la Asamblea General de las Naciones Unidas y el Consejo de Seguridad. Si no hay jueces de los países en disputa que ya integren la Corte, se designa jueces ad hoc, lo que ocurrió en este caso: el juez Aharon Barak por Israel y el juez Dikgang Moseneke por Sudáfrica.
Tras la matanza y toma de rehenes perpetrada por el grupo terrorista Hamás el 7 de octubre en Israel, este país invadió la franja de Gaza. El gobierno de Sudáfrica acusó ante la Corte nombrada a Israel del delito de genocidio, previsto en la Convención para la Prevención y el Castigo del Crimen de Genocidio (link a su texto)
La presentación de Sudáfrica (link) incluyó la petición de medidas provisionales a dictar antes de la sentencia definitiva, entre ellas la del cese del fuego, que la Corte rechazó.
El voto compartido por la mayoría
Trece jueces del Tribunal, incluyendo a su presidente la jueza Donoghue (USA) y vicepresidente Gevorgian (Rusia) compartieron un mismo voto (link al texto), al que se sumó el juez ad hoc Moseneke (Sudáfrica). Como adelanté, el juez Nolte votó en el mismo sentido pero con fundamentos propios (y contradictorios) que comentaré en forma separada. En total 15 jueces.
No me detendré en los breves votos del juez Xue (China, link a su voto) y Bhandari (India, link a su voto) pues se suman a la mayoría sin añadir motivos distintos.
La mayoría hizo un resumen de las presentaciones de ambas partes y luego pasó a tratar una objeción de Israel a la competencia de la Corte: que no había existido entre las partes un intercambio de reclamos por lo que no se daba la “disputa” previa que es requisito establecido en la Convención para que un asunto sea llevado ante la Corte.
La mayoría rechazó esta objeción pues a su entender ya hay disputa si como ocurrió en este caso ambas partes han expuesto posturas diversas de forma pública, aunque no se la hayan dirigido una a la otra, es decir, aunque no haya habido intercambio (considerandos 26-28). Esta interpretación de lo que es una “disputa” no fue compartida por los votos disidentes y creo que con razón. Incluso en los procesos entre personas privadas, y salvo que sea imposible, lo usual es requerir que haya un intercambio de intimación y contestación como modo de dar una oportunidad siquiera formal de un entendimiento que evite el juicio.
Pero pasemos al fondo, a la acusación de genocidio. La mayoría aclaró repetidas veces que en esta oportunidad no correspondía juzgar de modo definitivo y con certeza si Israel comete o cometió genocidio en Gaza. Solamente debía decidir si había indicios que a primera vista (prima facie) hacían creíble esa acusación.
Esto de la evaluación “provisoria”, “a primera vista”, siempre tiene la consecuencia de relajar la fundamentación de la decisión. Es como decir; así mirado por arriba, y sin que diga definitivamente que sí o que no, por ahora parece que...Esa facilidad suele prestarse al abuso.
Recordemos que según el art. II de la Convención, para que haya genocidio debe haber “la intención de destruír en todo o en parte un grupo nacional étnico, racial o religioso, como tal”. Es decir que se mate personas por el mero hecho de pertenecer a ese grupo. Así lo recordó la mayoría en el considerando 44 donde además citó el precedente de Bosnia vs Serbia. Si no hay intención propiamente genocida, la muerte de civiles puede configurar otros delitos, pero no genocidio que es lo que se juzga en este proceso.
¿Cómo justificó la mayoría su evaluación provisoria de que sí había indicios de que se cometía genocidio?
En el considerando 45, los 14 jueces que compartieron voto dijeron que los palestinos de Gaza parecían ser uno de esos grupos a los que se refiere la Convención. Luego, en los considerandos 46 a 49 enumeraron las muertes, los padecimientos, destrucción, que padece ese grupo. De la intención de aniquilar a los palestinos como grupo se ocuparon en los considerandos 52 y 53. En el primero citaron expresiones del Ministro de Defensa de Israel en el que anunció un sitio a Gaza, que no habría electricidad, ni comida, ni combustible, que terminarían con Hamás y que Gaza volvería a ser lo que fue antes. También declaraciones de Presidente de Israel en las que rechazaba la retórica acerca de la inocencia de los civiles palestinos ante lo ocurrido. Como tercer elemento citó las palabras del Ministro de Energía e Infraestructura de Israel que propugnaba la destrucción de Hamás y la orden a la población civil palestina de abandonar Gaza.
En el considerando siguiente (53) citó brevemente la opinión de funcionarios de dos organismos de las Naciones Unidas que alertaban sobre retórica genocida y racista de funcionarios israelíes, sin mayor precisión de identidad o siquiera cargo, área o función de quienes habrían usado esa retórica. En el considerando 54 la mayoría dijo que eso la convencía de que lo alegado por Sudáfrica era plausible. No definitivamente probado, pero prima facie creíble (Aclaración sobre la palabra “plausible”: ella tiene distinto significado en inglés y en español. En el primero significa “creíble”, “probable” pero su significado en español según la Academia respectiva es “loable”. Obviamente la Corte utiliza la palabra en el sentido que tiene en inglés)
Es notable que en esta evaluación del posible genocidio o del intento genocida no hay la menor referencia a los argumentos y pruebas presentados por Israel. Nada.
A partir del considerando siguiente (55) la mayoría se ocupa de establecer si las medidas pedidas por Sudáfrica son urgentes y necesarias. Allí sí los jueces hacen una mención a los argumentos presentados por Israel (considerando 64), pero lo hacen luego de haber ya decidido que la acusación de genocidio era creíble.
En ese considrando 64 los jueces de la mayoría resumen algunos argumentos de la defensa: que Israel está proveyendo ayuda humanitaria en toda la franja de Gaza, que con la colaboración del Programa Mundial de Alimentos han reabierto una docena de panaderías con capacidad para producir 2 millones de panes al día, que proporciona agua a través de dos líneas de cañerías, que brinda agua embotellada en grandes cantidades, que incluso repara la infraestructura de provisión de agua. Que ha instalado seis hospitales de campaña, dos hospitales flotantes, y está construyendo otros dos. Que ha enviado equipos de médicos y que personas enfermas y heridas han sido evacuadas para su tratamiento en Israel. Que ha distribuído carpas y equipo para el invierno, además de combustible y gas para cocina.
Los jueces debieron evaluar estas defensas al determinar si era creíble que Israel intenta destruír a los palestinos de Gaza como grupo, no luego de dar una respuesta afirmativa (por más que sea provisional) y hacerlo recién al momento de determinar las consecuencias de la violación “prima facie” que dijo creíble.
Es como si a Ud. lector lo acusaran de asesinato, que usted dijera que no estaba en el lugar, que tiene testigos que aseguran que estaba en otro lado, que el asesino es otro, y le respondieran que todo eso será considerado al momento de graduar las consecuencias de su crimen. Cierto es que estamos ante una decisión preliminar, pero aún en ella no podía dejarse de justificar cómo alguien que construye hospitales tiene intención genocida.
Para establecer la urgencia de las medidas los jueces citaron declaraciones del Secretario General de las Naciones Unidas Antonio Guterres, de UNRWA, y WHO sobre los padecimientos de las población de Gaza. Concluyeron que las medidas adoptadas por Israel son “insuficientes para eliminar el riesgo de que se cause un perjuicio irreparable antes de que la Corte tome su decisión final en el caso” (considerando 73).
Ahora bien, los padecimientos son indudables y ocurren en toda guerra sobre todo si se libra contra quienes usan a su gente como escudo. Pero estamos ante un juicio por genocidio. Si los jueces hubieran evaluado las defensas de Israel al momento de juzgar prima facie su intención genocida se hubieran encontrado en problemas para dar una respuesta positiva, por más que sea provisoria. Por eso consideraron las medidas tomadas por Israel sólo para establecer la urgencia de las órdenes preliminares.
Las medidas tomadas por Israel son insuficientes dicen los jueces. Cabe preguntar ¿Insuficientes para qué? No impedirán más muertes y sufrimiento, es verdad, sólo lo aliviarán. Pero las medidas que toma Israel son más que suficientes para descartar que sea siquiera creíble una intención genocida.
Quizá por eso, porque eran conscientes de que no estaban ante un genocidio, los jueces rechazaron el alto el fuego pedido por Sudáfrica. En cambio dijeron que Israel debía respetar la Convención sobre Genocidio, declaración abstracta que no añade deber alguno al que ya corresponde a todo Estado firmante de esa convención. Si a Ud. lo acusaran de robo, sería insólito que en el juicio una “medida preliminar” le recordara el deber de no robar que tiene todo individuo.
Otra medida tomada por la Corte es permitir la ayuda humanitaria, absurda “medida” pues Israel no sólo no la ha impedido sino que la ha proporcionado desde el inicio. Otra medida preliminar, el deber de castigar a quienes inciten al genocidio, ya surge de la propia Convención (art. III.c) y no agrega nada específico a ese deber genérico. Es un tanto forzado llamar a estas declaraciones abstractas “medidas preliminares”.
El único deber concreto fijado por la Corte a Israel es presentar en el plazo de un mes un informe sobre las acciones que lleva a cabo para cumplir con los deberes genéricos antes enumerados, que establece la Convención y que la Corte se encargó de recordar bajo el nombre de “medidas preliminares”.
Lo extraño es que la Corte ya tiene informes detallados de esas acciones que lleva a cabo Israel, pero se abstuvo de evaluarlos siquiera brevemente en relación a la única cuestión que se juzga en este caso, que es la acusación de genocidio.
El voto separado de adhesión del juez Nolte (Alemania)
Este juez (link a su voto) adhirió a todas las “medidas” dispuestas por la mayoría. Sin embargo el juez, que es un renombrado especialista en derecho internacional, se encargó de aclarar que “la Convención sobre Genocidio no está diseñada para regular conflictos armados como tales, incluso si con conducidos con uso excesivo de la fuerza y resultan en muertes masivas” (considerando 5).
El juez Nolte dijo que tratándose de una acusación de genocidio, la jurisprudencia de la Corte que integra, establecida en casos cuyos argumentos transcribió en parte, señala que debe probarse la intención genocida pues eso es lo que distingue al delito juzgado. Incluso si se trata de decidir medidas preliminares y por más que la resolución no sea definitiva no puede eludirse indagar si es creíble que esa intención existe (considerando 12).
Luego el juez dice (traduzco) “Teniendo esas consideraciones en mente, no estoy persuadido de que Sudáfrica haya mostrado de modo creíble [plausibly] que la operación militar emprendida por Israel, como tal sea llevada a cabo con intención genocida. La evidencia presentada por Sudáfrica acerca de la operación militar de Israel difiere fundamentalmente...” de las citadas por la Corte en los precedentes en los que sí estableció que había intención genocida (considerando 13).
En el siguiente considerando el juez reafirma su discrepancia con la conclusión del voto mayoritario “no es suficiente para Sudáfrica el señalar la terrible mortandad y destrucción que la operación militar de Israel ha causado y continúa causando. Lo esperable del peticionante [Sudáfrica] es que se ocupe no sólo del propósito declarado de la operación, es decir ´detruír a Hamás´ y liberar a los rehenes, sino también de otras circunstancias manifiestas, tales como los llamados a la población civil para que evacue, una política oficial y órdenes a los soldados de no atacar civiles, la forma en que las fuerzas opuestas se están confrontando en el terreno, como también el facilitar el envío de una cierta cantidad de ayuda humanitaria, todo lo cual puede dar lugar a otras inferencias plausibles de un ´patron de conducta´ distinto del intento genocida. Por el contrario, estas medidas de Israel, aunque no son concluyentes, hacen al menos plausible que su operación militar no se conduce con intento genocida” (considerando 14).
Hasta aquí el juez Nolte explicó su discrepancia con el voto mayoritario en el aspecto que dijo fundamental y necesario incluso en la etapa previsional. En el considerando siguiente, justifica por qué sin embargo adhiere a las medidas dispuestas por la mayoría “Mi decisión de votar en favor de las medidas indicadas se apoya en la afirmación plausible de Sudáfrica de que ciertas declaraciones de funcionarios Israelíes, incluyendo miembros de sus fuerzas militares, dan lugar a un real e inminente riesgo de un prejuicio irreparable para los derechos de los Palestinos bajo la Convención sobre Genocidio”
Admitió el juez que esas declaraciones podían ser leídas como referidas a Hamás y otros grupos armados dentro de la franja de Gaza “Sin embargo, esas declaraciones son por lo menos altamente ambiguas en su uso de un lenguaje deshumanizante contra los Palestinos como grupo en la franja de Gaza”.
Es loable que el juez Nolte intente dar una justificación mejor basada en los hechos y que no ignore los argumentos de Israel como hace el voto mayoritario. Es saludable, o mejor dicho necesario, que los jueces formulen su discrepancia, si la tienen, con los argumentos de sus colegas. Desgraciadamente es frecuente que los votos sean paralelas que no se tocan, que los jueces eviten criticar amablemente pero sin ambigüedades los razonamientos de otros votos. No es lo que ocurrió en este caso y es lo correcto.
Ahora bien, con ser loable el intento del juez Nolte y ser su voto muy superior al de sus colegas de la mayoría, no deja de ser contradictorio que primero establezca que la acusación de genocidio no es siquiera creíble y que luego se apoye en el lenguaje incendiario de algunos funcionarios para adherir a todas las medidas del voto mayoritario.
Como lo señaló un jurista israelí, la Convención sobre Genocidio no está diseñada para regular el lenguaje apropiado a usar en una guerra, sobre todo si ese lenguaje lo usan funcionarios del país que ha visto a sus civiles, incluyendo niños, masacrados, torturados, mutilados, violados, secuestrados, todas acciones en las que también han participado civiles. El luchador que constantemente recibe golpes bajo el cinturón tiene el deber de no replicar con lo mismo, pero ya es demasiado exigirle que se abstenga de lanzar algún insulto.
Sucede entonces que el intento encomiable del juez Nolte termina haciendo contradictorio su voto. Dice honestamente que sus colegas de la mayoría saltaron velozmente sobre un punto que es esencial según la propia la juriprudencia del la Corte, pero entonces renuncia al subterfugio que permite ocultar ese problema bajo una alfombra de frases generales.
El voto en disidencia parcial del juez Barak (Israel)
El juez Barak llegó a conclusiones similares a las del juez Nolte, criticó incluso más severamente el voto mayoritario, pero de modo que estimo contradictorio terminó adhiriendo a dos de las medidas preliminares que ordenó la mayoría (link a su voto).
El juez Barak es un sobreviviente del Holocausto y comenzó su voto con una referencia a ese hecho histórico. Pero además el juez es el autor original de la que él mismo ha llamado la “revolución constitucional” que al menos en parte intentó refrenar el actual gobierno de Israel. Pareciera que al designar al juez Barak, el gobierno de Netanyahu hubiera querido mostrar que se sometía al juicio de uno de sus más famosos oponentes internos.
El juez Barak puso de manifiesto de forma mucho más terminante que el juez Nolte la deficiente fundamentación del voto mayoritario. Citó a los redactores de la Convención sobre Genocidio:
“el causar pérdidas, incluso pesadas pérdidas, en la población civil en el curso de operaciones de guerra, no constituye por regla genocidio. En la guerra moderna los beligerantes normalmente destruyen fábricas, medios de comunicación, edificios públicos, etc. y la población civil sufre más o menos pérdidas severas. Por supuesto sería deseable limitar esas pérdidas. Varias medidas pueden ser adoptadas para conseguirlo, pero esa cuestión pertenece al campo de la regulación de las condiciones de la guerra y no al genocidio” (considerando 27)
Esto ya es terminante pero él todavía agregó, como el juez Nolte, que desde su primer caso “Akayesu” la Corte siempre consideró esencial el dato de la intención genocida. Eso explica, dice el juez, que el tribunal convocado para juzgar el genocidio de Rwanda haya dictado algunas absoluciones totales y parciales. Lo mismo pasó en el juicio por genocidio en la ex-Yugoeslavia (considerando 29).
Añadió más detalles de precedentes juicios y luego dijo que si bien en la etapa preliminar no es posible hacer una evaluación plena, sí es indispensable presentar alguna prueba de la intención genocida que sea creíble (considerando 31). El juez Barak afirmó “disentir fuertemente” con la conclusión de la mayoría, sobre todo sobre la presencia de esa intención (consid. 32). Lo ilustró con una reseña de la jurisprudencia de la Corte en la que demostró su vasto conocimiento del tema. Recordó que en el precedente “Gambia” la Corte ya había declarado que ella “sólo puede dictar medidas preliminares si se convence de que los derechos afirmados por la parte que pide esas medidas son al menos plausibles” (considerando 33).
El juez Barak analizó las declaraciones de funcionarios israelíes y de la ONU que tuvo en cuenta la mayoría, y demostró -creo que cabalmente- que no puede extraerse de ellas una intención genocida (considerandos 36-38). El considerando 39 es devastador: allí el juez dice que es sorprendente que la mayoría mencione algunas de las defensas presentadas por Israel pero omita extraer de ellas conclusiones acerca de si hay intención genocida.
El voto del juez Barak merece ser leído por su erudición y profundidad de análisis. Sin embargo, es contradictorio que adhiera a dos de las medidas preliminares de la mayoría. Si como él dice es manifiesto que no hay intención genocida el caso se cae de entrada. El juicio no es una mera ocasión para que el juez decida las medias que le parecen útiles para “aliviar la tensión” o “aliviar las consecuencias del conflicto” (como alega el juez Barak en el considerando 44 de su voto) con prescindencia de si la acusación es absurda y hasta vergonzosa.
Los jueces tienen los poderes que les dan las reglas aplicables y los hechos del caso, no los poderes que ellos crean útiles o benéficos. Si olvidarlo es acaso el defecto crucial de la “revolución constitucional” que el juez Barak inició en su país, es tema que excede esta nota.
La disidencia total de la jueza Julia Sebutinde (Uganda)
El voto de esta jueza (link) es ejemplar porque como los jueces Nolte y Barak, pero de modo más claro todavía, demuestra las falencias del voto mayoritario. Además no incurre en la contradicción de adherir a medidas preliminares en un caso que sabe debe ser desestimado de entrada.
El voto de esta jueza muestra también que la erudición que ella despliega es importante, que la claridad y franqueza que campea en sus razonamienots lo son todavía más, pero que nada de eso serviría sin la cualidad de la valentía, que esta jueza debe tener a raudales.
La jueza ha votado por rechazar todas las peticiones de Sudáfrica, contra lo decidido por sus colegas y contra la opinión reinante en su país, Uganda. En este juicio altamente politizado, ella ya ha recibido críticas severas e injustas -esas que un juez debe aprender a soportar.
La jueza citó precedentes de la Corte que integra para señalar que incluso en la etapa preliminar donde la evaluación se hace de modo provisional, “la Corte debió haber examinado la evidencia que se le ha presentado para determinar si hay indicadores de un intento genocida” (considerando 18). Luego de enumerar las acusaciones formuladas por Sudáfrica, examinó los argumentos presentados por la defensa de Israel, en especial dos a los que sus colegas parecen no haber dado relevancia (considerandos 20 y 21). Así se refirió a la restricción de los ataques a objetivos militares y los avisos dados por múltiples medios a la población civil antes de llevarlos a cabo. La jueza dijo que “la escala del sufrimiento y muerte experimentados en Gaza es exacerbada no por intención genocida, sino por muchos factores, incluyendo las tácticas de la organización Hamás misma, las que frecuentemente implican mezclarse entre la población e instalaciones civiles, haciéndolas vulnerables a legítimos ataques militares” (considerando 21).
Sobre los dichos de funcionarios y políticos israelíes dijo la jueza que “un examen cuidadoso de esas declaraciones, leídas en su propio y completo contexto, muestra que Sudáfrica las ha colocado fuera de contexto o simplemente malinterpretado...La vasta mayoría de esas declaraciones se refieren a la destrucción de Hamás y no del pueblo Palestino como tal. Ciertas declaraciones renegadas de funcionarios no encargados de conducir operaciones militares han sido altamente criticadas por el propio gobierno de Israel. Todavía más importante es que la política de guerra del gobierno de Israel, tal como se ha presentado ante la Corte, no contiene indicadores de intención genocida. En mi evaluación no hay indicadores de incitación a cometer genocidio” (considerando 22).
Dado que la mayoría decidió ordenar medidas preliminares, la jueza se refirió a ellas. Sobre el deber de prevenir el delito de genocidio, dijo acertadamente que es una obligación que le compete a Israel así como a todo Estado miembro de la Convención sobre Genocidio por lo que era redundante (es decir, no agrega ningún mandato específico fuera de recordar algo que dice la Convención). Aclaró que el alto el fuego pedido por Sudáfrica en realidad significaba ordenar un cese de las hostilidades unilateral de Israel, cuando Hamás sigue lanzando misiles y reteniendo rehenes (considerandos 25-27).
Respecto del desplazamiento forzado de civiles, la jueza citó lo dicho por la Corte en el caso “Bosnia” en cuanto que tal hecho no constituía por sí mismo genocidio (considerando 27). Pudo la jueza incluso haber dicho que el desplazar a civiles de las áreas de mayor peligro es una medida humanitaria.
En cuanto a la privación de suministros, aclaró la jueza que tal acción sólo caería bajo las normas de la Convención si se cometiera con intención genocida (considerando 28). También sostuvo que no hay nada que indique que Israel esté destruyendo evidencias de genocidio y que permitir que ingresen al área de conflicto comisiones investigadoras independientes no es una obligación que derive de la Convención, como lo declaró expresamente la Corte en el caso de Siria (considerando 30).
En los considerandos siguientes la jueza examinó y rechazó las demás medidas pedidas por Sudáfrica y las concedidas por la mayoría. Recomiendo la lectura íntegra de este voto ejemplar.
Conclusión
La decisión de la Corte ha intentado evadir su deber en un asunto muy grave. Rechazar la presentación de Sudáfrica era incómodo políticamente, pero peor es ser el instrumento de una campaña inescrupulosa contra Israel. La Corte pudo haber seguido el ejemplo de honestidad intelectual y valentía que brindó la jueza Julia Sebutinde.
Sin embargo, luego de muchas consideraciones y de repetir a cada paso que no necesitaba examinar los hechos de modo acabado, la Corte terminó dictando medidas que consisten en recordarle a Israel que debe cumplir con las reglas generales que fija la Convención sobre Genocidio. Es dudoso que esa mera repetición, sin el añadido de nada en particular, merezca el nombre de medida u orden que emite la Corte. La única orden concreta es requerir un informe que Israel deberá presentar en el plazo de un mes acerca de su cumplimiento de las reglas de la Convención referida. Ciertamente Israel ya proporcionó a la Corte esa información por lo que también esta orden es una evasión que no hace honor a la seriedad del asunto juzgado.
