El Decreto de Necesidad y Urgencia (link) sancionado por el Presidente Milei y su gabinete ha recibido varios planteos judiciales que procuran sea declarado inconstitucional. Si estas demandas son admitidas le evitarían al Congreso expedirse sobre el DNU. Si hubiera medidas cautelares, se entiende que implicarían suspender el trámite urgente que diseña la Constitución para su tratamiento por el Congreso en el art. 99 inc. 3.
Ya sería un tanto extraño que el Poder Legislativo encargado del control inmediato de los DNU por la Constitución sea impedido de ejercerlo por una decisión judicial. Pero además, si la objeción es que el DNU avasalla las facultades del Congreso, parecería que el Congreso es el mejor habilitado para decidirlo.
Esa situación me recuerda un error que cometí muchas décadas atrás en un local bailable. Observé que un sujeto borracho cargoseaba a una amiga y amablemente se lo saqué de encima. Para mi sorpresa, cuando el borracho se fue ella me dijo que en verdad el muchacho le gustaba. En nuestro caso, se trata de que algún juez evite que el Congreso diga si la desregulación que establece el DNU es necesaria y urgente. Resguardar las facultades del Congreso impidiéndole ejercerlas.
Es cierto que el sistema de control por el Congreso diseñado en la reforma de 1994 omitió dar respuesta a preguntas obvias ¿Qué pasa si las cámaras no cumplen con su deber de considerar el DNU “de inmediato” -cosa que ha sucedido más de una vez? ¿Qué sucede si las cámaras discrepan en su evaluación? En esto, como en otros temas, los constituyentes decidieron tirar las dificultades hacia adelante y que ellas fueran materia de una ley a la que le exigieron mayoría especial. La ley, que lleva el número 26.122 (link) se dictó recién en 2006 y estableció que sólo habrá rechazo del DNU si así lo deciden ambas Cámaras (art. 24). Además dispuso que ellas debían limitarse al rechazo o aceptación, sin hacer enmiendas, agregados o supresiones (art. 23).
Las objeciones al DNU
En estos días se leen opiniones un tanto exageradas: que hay un viraje hacia un Estado Monárquico, que el Presidente pretende gobernar por decreto, y que se avecina el fin de la República. Cierto es que, como dije, el sistema consititucional tiene sus defectos, agravados por su ley reglamentaria. Pero no hay que olvidar que el Congreso sigue teniendo la última palabra -como la debió tener mi amiga en aquella anécdota de juventud.
Seguramente hubiera sido sano que quienes hoy atacan el DNU hubieran tiempo atrás también cuestionado el art. 24 de la ley reglamentaria que permite mantenerlos en vigor con la aceptación de una sola de las Cámaras. Eso habilita un modo alternativo de sancionar leyes. Pero ese defecto grave permanece intacto desde 2006 sin que perturbe el ánimo de legisladores y académicos.
Se achaca al DNU el ser extenso, detallado, y abarcar múltiples temas. Pero esta objeción reposa más en apariencias que en la realidad. En verdad el DNU hace una sola cosa, que es restaurar la libertad en muchos ámbitos en los que había sido maniatada. Es como si al proponer limpiar una casa llena de telarañas se objetara que hay telarañas en el cielorraso, en las sillas, en las camas, en las estufas, en la cocina, y en el baño -que no son lo mismo y merecen una consideración separada ¿Cómo es posible decidir si debe pasarse el plumero sobre tantos lugares y cosas a la vez?
Obsérvese que el DNU no crea nuevos privilegios, nuevos esquemas de promoción de cierta industria, no declara de interés nacional la fabricación de cierto producto, no obliga a contratar o prohíbe contratar, sino que restaura libertades. Muchas de esas libertades que ahora nos son devueltas derivan de la propia Constitución pero por décadas fueron rodeadas con telarañas (y cadenas) de todo tipo. Sabemos que el derecho constitucional de propiedad (art. 17) comprende el de usar y disponer de ella, de adquirirla ejerciendo el comercio e industrias lícitos, facultades todas que han sido limitadas severamente desde hace muchos años.
En suma, el DNU es extenso porque las telarañas ya cubren extensas áreas de la vida de las personas.
¿Hay urgencia?
Otra objeción es que no hay urgencia que justifique el DNU o algunas de sus partes. Bien, es urgente sacar las telarañas de las sillas, pero ¿por qué del baño? Es que la urgencia reside no remover en tal o cual restricción, sino en obtener pronto un sistema respetuoso de las libertades que pueda funcionar de modo coherente y que a la vez muestre que existe convicción real de cambiar el rumbo empobrecedor que el país ha seguido por décadas.
Los periodistas repiten casi a diario una pregunta que evitan responder ¿aguantará la gente las reformas? No se sabe qué esperan que suceda si la respuesta fuera negativa, si un revés en las elecciones de medio término o un derrocamiento como el de 2001. Por su parte los economistas retrucan con otra pregunta muy acertada ¿aguantará el país sin las reformas? Ellos concluyen que no.
Por eso las señales ambiguas ya no sirven. Después de todo los extranjeros tiene la posibilidad de limitar sus pérdidas e irse. Esa alternativa ya la adoptaron muchos jóvenes argentinos pero obviamente no está disponible para todos. Ni es deseable.
Si el cambio de rumbo es urgente no serviría un largo trámite en comisiones parlamentarias, con parches, telarañas que se mantienen, otras que se agregan...y una clara señal de que seguiremos dando tumbos (hacia abajo).
Claro que el Congreso mismo podría evaluar que no hay urgencia y rechazar el DNU. Pero como vimos, la idea reinante entre los expertos constitucionalistas es evitarle al Congreso la molestia de decidir. Seguramente el requisito de la urgencia, su ausencia, será la cuestión puesta a consideración de los jueces.
Los precedentes de la Corte Suprema
1. ¿La reforma permanente no puede ser urgente?
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dictado varios fallos acerca de anteriores DNU y en algunos de ellos los ha declarado inconstitucionales. Para eso ha usado esencialmente dos fundamentos que se repiten casi sin variantes. Por un lado ha puesto a cargo del Poder Ejecutivo el demostrar que efectivamente las medidas del DNU son urgentes, tras lo cual los jueces afirman de modo dogmático, sin más explicaciones, que el Ejecutivo no ha logrado convencerlos. El segundo argumento es que para ser urgentes las normas del DNU deben ser “coyunturales” y no modificar “normas permanentes”.
Empecemos por el segundo argumento, pues es el más claramente erróneo. Lo usó la Corte en el fallo “Consumidores Argentinos c/ Poder Ejecutivo” de 2008 (link) para declarar inconstitucional un DNU del año 2002 sobre la financiación de empresas aseguradoras. En el considerando 13 de esa sentencia, el juez Lorenzetti dijo:
“las modificaciones introducidas por el Poder Ejecutivo a la ley 20.091 no traducen una decisión de tipo coyuntural destinada a paliar una supuesta situación excepcional en el sector, sino que, por el contrario, revisten el carácter de normas permanentes modificatorias de leyes del Congreso Nacional. En estas condiciones, cabe concluir en la invalidez del decreto cuestionado”
Los demás jueces votaron en el mismo sentido repitiendo ese argumento. Así por ejemplo, el juez Maqueda dijo en el considerando 18 de su voto que:
“el decreto examinado contiene disposiciones de regulación permanente sobre la actividad mencionada -materia propia del poder de policía que ejerce el legislador- cuya aplicación excedería a la situación de emergencia en la que se pretende justificar su dictado”
La idea parece ser que si el DNU intenta hacer una reforma que permanezca en el tiempo, entonces no es urgente. Esto es ilógico porque niega que sea urgente corregir y mantener corregidas situaciones insostenibles. No es imposible que el arreglo de un edificio deteriorado sea urgente y que a la vez se lo encare como un arreglo que debe durar en el tiempo. No es imposible que un individuo deba hacer un cambio urgente en su vida, como dejar algún vicio, y que ese cambio lo encare como permanente para el resto de su vida. Lo mismo pasa con un país. Es más, lo usual es que si una enmienda a algo que está muy mal y requiere arreglo inmediato no se concibe como permanente, es ineficaz.
En particular en materia económica, los parches que no se piensan para que duren pueden hasta agravar las cosas. Por eso dije, con todo respeto, que este argumento que suele repetir la Corte para invalidar DNU es claramente erróneo, contrario al mero sentido común. Lo ha vuelto ha usar la Corte en un fallo más reciente “Pino” de 2021 (link): allí dijo que el DNU considerado cometía el pecado constitucional de intentar corregir un problema con “la voluntad de modificarlo de manera permanente sin recorrer el cauce ordinario que la Constitución prevé para la sanción de las leyes” (considerando 12)
Así, de modo indirecto la Corte ha añadido otro requisito para la validez constitucional de los DNU que no está en la Constitución: la corrección que intentan debe ser urgente y además no debe concebirse como permanente. El nuevo requisito también se añadía en el proyecto de reforma presentado por el diputado López Murphy a la ley 26122 (link)
No parece admisible que el Congreso o la Corte añadan limitaciones que no están en la Constitución al tipo de reforma que pueden acometer los DNU.
Tengamos en cuenta que al menos en el diseño originario de la reforma de 1994, los DNU no alteran de modo esencial “el cauce para la sanción de las leyes”, sólo lo hacen más rápido. Por lo demás, el Congreso puede aprobar un DNU y luego hacerle modificaciones en trámite ordinario si algo se revela como insatisfactorio. Es por eso altamente exagerado hablar de tendencias monárquicas. Lo que sí alteró el trámite parlamentario normal de modo grave es la ley 26.122 pues permite mantener el DNU con la aprobación de una sola Cámara. Pero esto no parece suscitar preocupación. Es útil recordar que esa ley fue votada en 2006 durante la presidencia de Néstor Kirchner, con mayoría absoluta de votos proporcionada por los partidos peronista y radical.
2. Segundo argumento: negativa dogmática de la urgencia
En varios de sus fallos la Corte Suprema ha exigido que el Poder Ejecutivo le demuestre que hay urgencia, tras lo cual los jueces afirman sin ninguna explicación, de modo dogmático, que no lo ha demostrado ¿Cómo y por qué no lo ha demostrado? Nadie lo sabe, queda en el fuero íntimo de los jueces.
Tengamos en cuenta que la urgencia tiene un gradiente, que no hay un punto preciso en el que corregir algo pase a ser urgente. Hay situaciones claramente insostenibles y otras graves que algunos pueden pensar que no son urgentes y otros que sí lo son.
Digamos también que no es lo normal que la Corte ponga la carga de alegación y prueba en la autoridad demandada y no en el demandante que pretende que se declare inconstitucional una norma. En miles de casos en los que se pretende que una norma es inconstitucional la Corte dice que esa declaración es la última ratio, que no debe recurrirse a ella sino ante violaciones claras, y que es el que pretende invalidar la norma el que debe demostrar los defectos que alega. Entre muchos otros ejemplos citemos “esta Corte ha decidido que la declaración de inconstitucionalidad de una norma es un acto de suma gravedad institucional que debe ser considerado como ultima ratio del orden jurídico y admitida su procedencia, en tanto el interesado demuestre claramente de qué forma aquella contraría la Constitución Nacional” CSJ 629/2007 (43-G)/CSl ORIGINARIO Gasnor S.A. e/ Salta, Provincia de s/ acción declarativa de certeza.
¿Por qué entonces la Corte exige que sea el Poder Ejecutivo, y no el demandante, quien demuestre que el DNU no viola los requisitos que le fija la Constitución? Sin embargo, lo peor no es eso sino que la Corte parece entender que le basta con decir que el demandado (el Ejecutivo) no la ha convencido (ver cons. 12 del precedente “Pino” ya citado, repetido con ligeras variantes en otros casos). La Corte cree innecesario examinar números, presupuestos, obligaciones, deudas, estadísticas, proyecciones económicas. Simplemente dice que el Poder Ejecutivo “no ha demostrado” que haya urgencia ¿Por qué no? Porque lo dicen los jueces y punto.
Es útil recordar que la propia Corte ha dicho también que una sentencia que se basa sólo en afirmaciones dogmáticas, que decide cuestiones de hecho sin examinarlos, es arbitraria. No debería pasar que la Corte incurra en lo mismo que le reprocha a otros.
En resumen sobre los dos argumentos de uso judicial: uno es ilógico y el otro responde dogmáticamente una cuestión de hecho.
Dar señales claras
Argentina ya no tiene margen ni tiempo para tomar caminos ambiguos. A quien ha defraudado docenas de veces y hasta alardeó de ello sólo se le cree si da señales clarísimas de que ha cambiado, no por un rato, sino para siempre. Por eso la desregulación debe ser contundente, amplia, y permanente o no sirve. Se trata, no sólo de cambiar algunas cosas, sino de no dejar dudas sobre el rumbo adoptado.
¿Que los DNU son un remedio feo, detestable para el purista? Suele ser lo que pasa en los atolladeros. Y lo feo es haber caminado por años hacia la pobreza.
