Un discurso del vicepresidente de la Corte Suprema Argentina en Chile (va link más abajo) levantó revuelo entre voceros del partido gobernante. Gabriela Cerruti, la portavoz del Presidente, dijo que el juez Rosenkrantz “expresó el corazón de la doctrina liberal” al negar una de las frases de ideario peronista: “donde hay una necesidad hay un derecho”. El diario oficialista Página 12 sostuvo que Rosenkrantz “blanqueó una postura conservadora”. El ex-juez Eugenio Zaffaroni desplegó un ataque virulento en el que insertó sus temas favoritos: el imperialismo norteamericano, el embajador Braden, la oposición entre el norte y el sur, los regímenes militares, etc. (link). Por una vez omitió incluír la caza de brujas, quizá le faltó espacio.
Horacio Verbitskty, ex-guerrillero y uno de los ideólogos principales del Kirchnerismo gobernante, hizo un análisis más detallado, uno de los pocos críticos que demuestra haber escuchado íntegramente el discurso del juez (link). En su blog Verbitsky acusa a Rosenkrantz de despreciar al peronismo pero además sostiene que el juez tergiversó el sentido de uno de los libros que cita (trataré eso más abajo). Verbitsky concluye que el juez sentó intencionalmente una postura sesgada que marcará el sentido de sus fallos futuros y que eso hace necesario ampliar el número de jueces de la Corte Suprema -uno de los proyectos del gobierno Kirchnerista.
Cabe agregar que Verbitsky está acusado como autor intelectual de un atentado que causó muchos muertos y heridos, por lo que no puede descartarse que su caso llegue algún día a la Corte que Rosenkrantz integra.
La verdad es que el discurso de Rosenkrantz fue extremadamente moderado y que si algo puede objetársele es cierta indefinición, entendible en parte por las limitaciones que le impone su cargo. La parte más cuestionada, esa en la que niega que sea posible que “donde hay una necesidad hay un derecho” (frase atribuída a Eva Perón) sólo expresa algo obvio. Como dice Rosenkrantz, a no ser que delimitemos cuáles son las necesidades que confieren derechos (algo que solamente podría hacer un gobierno todopoderoso), es imposible que cada necesidad genere un derecho, entendiendo por tal no una mera aspiración sino algo que se puede reclamar en los tribunales.
Las citas liberales (en el sentido norteamericano)
Sus críticos han pintado a Rosenkrantz como un liberal (algo que entienden como obvio demérito) y hasta conservador. No es cierto, basta escuchar su discurso para advertir que el juez ni siquiera adhiere al liberalismo clásico, y que se inclina más por esa variante que incorpora demandas típicas de la izquierda. Lo que en USA, pero no aquí, recibe el nombre de “liberal”.
Eso se revela en las citas a filósofos y teóricos del derecho que contiene el discurso de Rosenkrantz y a la deuda intelectual que admite tener con ellos. Citó a Carlos Santiago Nino, de quien fue discípulo, y que abogó por los derechos económicos y sociales. Citó a John Rawls y a Ronald Dworkin como pensadores norteamericanos que, dice Rosenkrantz, modificaron la postura tradicional liberal para hacerse cargo de las críticas que le dirigió el comunitarismo. Citó también el libro de Sunstain y Holmes “El Costo de los Derechos” y allí encontramos la parte más jugosa y que mereció la crítica de Verbitsky (minuto 36:34 en el video).
Dice Rosenkrantz que como demostraron Sunstain y Holmes, todos los derechos tienen un costo, por lo que no puede invocarse el costo para dar prioridad a unos derechos sobre otros. Lo dice así: “haciendo referencia solamente al costo de los derechos no se puede establecer en una comunidad política la prioridad de los derechos civiles y políticos sobre los derechos económicos y sociales” (41:54). O sea que si los derechos civiles y políticos han de tener prioridad sobre los económicos y sociales, debería proporcionarse otra justificación, que Rosenkrantz no menciona, por lo menos en esta conferencia (1).
Sólo agrega inmediatamente a continuación que ello obliga a “repensar la forma en que las concepciones liberales de la justicia defienden la prioridad de un tipo de derechos sobre otros, prioridad que impide por ejemplo legitimar gobiernos que justifican las restricciones a la democracia con presuntas mejoras en la distribución de los recursos económicos y sociales, y otra muy distinta es ocultar el sacrificio que nuestras sociedades deberán necesariamente enfrentar para realizar las reformas que necesitamos para hacer verdad la aspiración, también liberal, de que nuestras sociedades sean emprendimientos comunes para beneficios de todos y en especial de quienes están peor.”
El párrafo es bastante denso, así que vamos por partes. Rosenkrantz dice que las concepciones liberales deben repensar cómo justifican dar prioridad a un tipo de derechos sobre otros. Si se la dan a los derechos tradicionales (“civiles y políticos” como los prefiere designar el juez) entonces lógicamente no podrán consentir restricciones a esos derechos prioritarios bajo la excusa de mejoras en la distribución de los recursos económicos y sociales. Pero atención: en nigún momento declara Rosenkrantz que esa prioridad de los derechos tradicionales esté justificada (ni por qué), sólo dice que hay que repensar el asunto.
Ahora bien, añade el juez, una cosa es repensar prioridades y otra ocultar los sacrificios necesarios para la aspiración “también liberal” de beneficiar especialmente “a quienes estén peor”
En suma: 1. Que el liberalismo debe repensar prioridades entre derechos, 2. Que el criterio del costo no sirve para decidir eso (no nos dice qué criterio sí serviría) y 3. Que en todo caso no debemos ocultar los costos. O sea que el costo no es criterio pero igual hay que tenerlo a la vista.
El costo de los derechos sociales: un sofisma difundido
Verbitsky dice que con lo anterior Rosenkrantz esconde el verdadero significado del libro de Sunstein y Holmes, pues ellos criticaron el criterio del costo para demostrar que la oposición a los derechos económicos y sociales se basa en un prejuicio ilógico, como si los derechos tradicionales no tuvieran costos. Sunstein en particular ya había escrito un libro declarando que los Estados Unidos necesitaban retomar el impulso a los derecho sociales que dio el New Deal de F. D. Roosevelt e incluso agregar nuevos derechos, en lo que calificó como una revolución aún no terminada (su libro: The Second Bill of Rights)
En 2020 escribí en mi blog en inglés una crítica al libro de Sunstein y Homes sobre el costo de los derechos (link). Allí dije que el libro se basa en una falacia bastante obvia. Los autores hablan vagamente de los derechos y su protección como si fueran la misma cosa. Describen el trabajo de bomberos protegiendo viviendas o jueces protegiendo la libertad de expresión y declaran que esos derechos (en rigor, su protección) tienen costos. Pues lo mismo ocurre, argumentan, con los derechos económicos y sociales que obviamente también tienen costos. El truco consiste en ocultar que tanto los derechos tradicionales como los otros tienen el costo de su protección (policías, bomberos, jueces, etc) pero los económicos y sociales además nacen o surgen de una transferencia hecha por el gobierno. Es decir, tanto una casa comprada entre particulares como una casa regalada por el Estado son protegidas ante robos e incendios, allí hay un costo que ambas generan. Pero la provista por el Estado tiene otro costo adicional y mucho mayor, que es el de otorgarla a sus beneficiarios.
Sunstein y Holmes (y sus admiradores académicos) creen haber demostrado que los que critican los derechos económicos y sociales concedidos por diversos gobiernos son pánfilos que ignoran que la protección de los derechos tradicionales tiene un costo. O sea que hasta que llegó su libro, la gente ignoraba por qué motivo había policías y por qué pagaban sus servicios con impuestos.
Nadie desconocía eso. La oposición a que los gobiernos populistas decreten más y más “derechos” sociales se refiere al costo de otorgarlos, no al de protegerlos -una vez otorgados- ante ataques o desgracias, que es un costo común a todos los derechos cualquiera sea su origen. Para mayores detalles, remito a mi artículo sobre este libro de inmerecida fama (link).
Rosenkrantz parece ser uno más de los que aceptan la falacia de Sunstein y Holmes. Sin embargo, a diferencia de ellos -que abogan decididamente por más derechos económicos y sociales- Rosenkrantz hace la salvedad que no puede descartarse (ni afirmarse) que una nueva reflexión liberal encuentre razones para dar preferencia a los derechos “cívicos y políticos” (minuto 41:54).
Un liberalismo con dos principios (¿de igual peso?)
Rosenkrantz dice que para el liberalismo “el individuo es el centro de todo el universo político” (52:50). En esto podría pensarse que coincide con Margaret Thatcher, quien dijo alguna vez que “no existe la sociedad, lo que hay son hombres y mujeres”, aunque vale recordar que si bien Thatcher criticó el asistencialismo, apoyaba que una “red” social limitada diera contención a quienes se caían sin merecerlo. Pero Rosenkrantz va más allá, atempera mucho más su liberalismo. Proclama que el liberalismo combina dos principios: “cada uno es especialmente responsable por su propio destino pero todos somos responsbles por los destinos de todos, es en mi opinión el espíritu que anima a las democracias constitucionales, lo que en alguna medida pone en cuestión al populismo, sencillamente porque degrada la importancia de la responsabilidad individual” (57:04).
¿Tienen ambos principios igual peso? Rosenkrantz no lo aclara pero agrega “Nino por ejemplo mi mentor consideraba el principio de responsabilidad individual al que consideraba principio de dignidad de la persona sólo como uno de los principios de la moral liberal. Para los liberales, en virtud de que todos valemos igual y que el bienestar de todos cuenta por igual, el principio de que cada uno de nosotros debe ser el responsable de las consecuencias de sus propias decisiones debe complementarse con otro principio que deriva de la convicción de que como todos valemos igual todos tenemos algún grado de responsabilidad por la situación de cada uno de los demás (56:20). Nino llamaba a esta aspiración, el principio de autonomía. En otras palabras, no debe confundirse al liberalismo como la expresión filosófica del egoísmo, el liberalismo es un humanismo y como tal afirma la exigibilidad ética de guardar una igual consideración y respeto por el desarrollo autónomo de todos los que con nosotros integran nuestra comunidad. Es por esa razón que el liberalismo verdadero es siempre igualitario aunque obviamente hay distintas concepciones de liberalismo que pueden diferir acerca de cuál es la dimensión adecuada en la que la igualdad debe medirse” (57:04).
Luego de esta larga cita cabe concluír que según Rosenkrantz puede haber distintos liberalismos que consideren adecuado medir la igualdad en diversas “dimensiones” (¿igualdad ante la ley? ¿en la condición material?) lo que hace bastante indefinida su noción de liberalismo, algo contrario a la doctrina originaria pero seguramente compatible con el sentido que “liberal” tiene en USA.
Una complicación adicional aparece con la pregunta acerca de si esa responsabilidad por los que menos tienen abarca sólo a los habitantes de una nación o debe extenderse al mundo entero, y en todo caso qué cosa justificaría moralmente la limitación a fronteras nacionales. Rosenkrantz no aborda ese tema, que ya genera discusiones entre teóricos.
Un juez valiente
La valentía es una condición esencial y desgraciadamente poco común entre los jueces argentinos. Rosenkrantz demostró que tiene esa cualidad cuando fue el único en la Corte que se negó a aplicar una ley penal evidentente retroactiva, a pesar de la enorme presión para que lo hiciera. Tampoco merece que se lo califique de conservador o favorable a los grandes intereses económicos. Si lo evaluamos por sus citas -Rawls, Dworkin, Sunstein, Nino- debería decirse que Rosenkrantz es “liberal” en el peculiar sentido que esa palabra adoptó en USA, pero no en el que tiene tradicionalmente en el resto del mundo.
Rosenkrantz termina su disertación señalando que confrontar el peligro del populismo no es una tarea de los jueces sino del electorado. Si se tiene en cuenta que el populismo suele actuar, al menos en su inicio, como dictadura mayoritaria, la afirmación del juez puede parecer la aceptación de su impotencia. Rosenkrantz dice en más de un momento de su disertación que la tarea del juez es vigilar que se respeten los “procedimientos constitucionales” ¿Por qué “procedimientos” y no derechos? La definición de su tarea no es muy feliz.
Nada de esto tiene que ver ni justifica los ataques que con las peores intenciones le dirigen el gobierno y sus aliados. Por lo demás, lo que pueda parecer indefinición en su disertación debe en gran medida entenderse como respeto a los límites que debe mantener un juez en sus declaraciones públicas. Otra cualidad del juez Rosenkrantz que merece elogio y que Zaffaroni, entre otros, jamás ha tenido. Y está el hecho fundamental de la valentía de Rosenkrantz en el caso de la ley penal retroactiva, mucho más revelador que cualquier discurso. La firmeza que interesa en un juez es la de sus votos, no la de sus discursos. Los ataques que el juez Rosenkrantz ha sufrido se deben justamente a que no se ha doblegado.
(1) Rosenkrantz ha tratado estos temas más acabadamente en su trabajo como docente. Sobre todo en este artículo: https://www.palermo.edu/derecho/publicaciones/pdfs/alumnos_docentes/rosene.pdf
El discurso de Rosenkrantz empieza en el minuto 28:33