Homicidio, uso de armas, y juegos de palabras

A raíz de un email que me remitió una persona que leyó la última nota de este blog, haré un paréntesis en la historia del pasajero armado para explicar un problema especial.

El art. 41 bis del Código Penal (añadido en el año 2000) dice:

Cuando alguno de los delitos previstos en este Código se cometiera con violencia o intimidación contra las personas mediante el empleo de un arma de fuego la escala penal prevista para el delito de que se trate se elevará en un tercio en su mínimo y en su máximo, sin que ésta pueda exceder el máximo legal de la especie de pena que corresponda.

Este agravante no será aplicable cuando la circunstancia mencionada en ella ya se encuentre contemplada como elemento constitutivo o calificante del delito de que se trate.

Lo que dispone este artículo se llama “calificante genérica”. La disposición es genérica porque agrava cualquier delito que se cometa con arma de fuego. Y como aumenta la escala penal en el mínimo y en el máximo, tenemos una “calificante”, es decir, que hace calificado el delito que se comete con arma de fuego.

A veces, de modo impreciso, se llama a la disposición del art. 41 bis “agravante genérica”. Sin hacer cuestión de palabras, es más correcto llamarla calificante porque como vimos hace más grave la escala. En cambio, las agravantes son pautas que el juez debe tomar para graduar la pena en más o en menos dentro de la escala penal.

Ejemplo:

El homicidio simple tiene una escala que va de 8 a 25 años de prisión. El rango es muy grande, y para fijar cuántos años de pena corresponde, el juez debe evaluar todo lo que hace más o menos grave la forma de cometerlo, las atenuantes y las agravantes. Estas pautas están en los arts. 40 y 41 del Código Penal. Pero siempre la pena estará dentro del rango que dijimos. Ahora bien, la calificante genérica del art. 41 bis cambia el rango (la escala) misma, que pasa a ser un tercio más alta tanto en el mínimo como en el máximo. Si el homicidio se comete con arma de fuego, la escala pasa a ser de 10,6 años a 33,3 años de prisión.

El art. 41 bis puede calificar un delito que ya era calificado. Ejemplo: hay robos calificados (con escala más alta que el robo simple) y que a su vez pueden tener una escala todavía más alta, por haber sido cometidos con arma de fuego.

La salvedad al fin del artículo

La parte final del artículo 41 bis hace una salvedad: él no se aplica si el hecho de usar un arma de fuego ya figura como elemento constitutivo o calificante del delito. Ejemplo: existe el delito de disparo de arma de fuego contra una persona sin herirla (art. 104, ojo que si se trata de tentativa de homicidio, ya el hecho es mucho más grave). En ese caso no se aplica la calificante genérica, la escala no cambia. Es que el delito mismo consiste en usar contra alguien un arma de fuego y no sería justo condenar a alguien diciendo: lo condeno por disparar un arma de fuego contra una persona, y además aumento la pena por usar un arma de fuego contra una persona...es lo mismo dos veces.

¿Se aplica el art. 41 bis (la agravante genérica) al homicidio en ocasión de robo?

Dijimos antes que un robo calificado puede a su vez ser más calificado en razón del art. 41 bis. Así puede suceder en el caso del homicidio en ocasión de robo.

El art. 165 del Código Penal hace calificado el robo: “si con motivo u ocasión de robo resultare un homicidio”.

Ese es un delito que ya es calificado. ¿Y qué pasa si además se lo comete con arma de fuego?

Algunos pocos jueces sostienen que la calificante genérica no se aplica a este delito. Sus razonamientos son dos:

1) Que si la víctima murió, es lo más grave que le puede pasar, y ya no importa cómo se la mató

2) Que funciona la salvedad de la parte final del art. 41 bis, porque el delito de homicidio en ocasión de robo comprende el uso de un arma de fuego

Son muy pocos los tribunales que hacen esta interpretación. El primer argumento es claramente equivocado, pues sí importa cómo se mata a una persona. Ya desde antiguo es más grave matar usando (por ejemplo) veneno. O atacando a una persona que no tiene defensas, como matar a una persona enferma, incapacitada, o dormida (alevosía). En estos casos la pena es perpetua.

Veamos ahora el segundo argumento.

Un juego peligroso de palabras

Algunos jueces dicen que el robo del que resulta un homicidio (art. 165) no puede ser a su vez calificado por el art. 41 bis, porque lo impide la salvedad del final de ese artículo. Dicen, el robo con homicidio ya comprende (abarca) al uso de un arma de fuego.

En ese argumento hay un juego de palabras, una trampa mental, que se basa en la palabra “comprende” (en el sentido de “abarca”).

Es cierto que el robo con homicidio abarca al que se comete con arma de fuego, o con arma blanca, con un palo, o con las manos. Todos esos casos quedan comprendidos en el delito. Pero eso no es a lo que se refiere la salvedad de la última parte del art. 41 bis. Lo que él dice es que si el delito requiere que se use un arma, si como elemento constitutivo (definitorio), está el cometerlo con un arma, entonces la calificante genérica del art. 41 bis no es aplicable. Por eso antes dije que un ejemplo correcto en el que funciona la salvedad es el delito de disparo de arma de fuego. Allí sí el uso de un arma de fuego forma parte de la definición misma del delito, y entonces no tiene sentido agravar la pena por la misma razón.

La trampa está en la palabra “comprende”. Con el mismo criterio, podría decirse que el robo “comprende” el robo de una cartera. Sí cierto, pero eso no quiere decir que haya robo sólo cuando se roba una cartera, y no cuando se roba una campera. Este es un dato que ni quita ni pone en la definición del delito. También puede decirse que el abuso sexual abarca el supuesto de que la víctima tenga pelo lacio. Aquí se usan (confusamente) las palabras “comprende” y “abarca” como si significaran "define" para luego sostener que entonces no funciona la calificante genérica del art. 41 bis.

Resulta realmente sorprendente que un juez pueda confundirse de este modo. Quizá el motivo se encuentre en la idea (en sí misma correcta) de que el derecho penal requiere una interpretación estricta, pues no puede condenarse a nadie más allá de lo que marca la ley (arts. 18 y 19 de la Constitución Nacional). Sin embargo, ya hace muchos años, ese gran jurista que fue Sebastián Soler aclaró que interpretar “estrictamente” no quiere decir “mañosamente” o “ilógicamente”. Por desgracia, algunos juristas creen que la interpretación estricta los autoriza a buscar el argumento más restrictivo (más favorable a los imputados) que puedan imaginar, aunque sea claramente incorrecto.

Un problema más

El grave problema de los robos que terminan con homicidios no se limita a esta confusión acerca del 41 bis. Brevemente quiero alertar que también está la imprecisa diferencia entre el homicidio criminis causa, y el homicidio en ocasión de robo.

El art. 80 inciso 7 del Código Penal fija reclusión o prisión perpetua para el que mata para cometer, para ocultar, o porque se frustró el delito que quería cometer. En cambio, el homicidio en ocasión de robo (art. 165), si bien tiene una escala severa, no tiene perpetua.

Se plantea muchas veces la controversia cuando alguien mata en medio de un robo: le corresponde perpetua por el art. 80 inc. 7, o de 10 a 25 años por el art. 165? Algunos jueces aplican el 165 en casos que otros consideran que caen bajo el art. 80 inc. 7. También aquí influye la equivocada idea de que la mejor manera de interpretar la ley penal es buscar el significado más restrictivo imaginable.

Delito y prevención. Avances y retrocesos

 Intentaré mostrar algunas de las formas en las que hoy funciona la ley penal en Argentina. Lo haré a través de un caso real. No es un caso dramático, sino corriente y hasta pedestre. Sin embargo, en él se presentaron algunos de los problemas que pueden ser instructivos para entender cuáles son las trampas que frustran, los “lomos de burro” que alargan, y las ideas que hacen naufragar la aplicación de la ley penal.

Muchas personas que no son abogados sienten deseo de comprender el origen y la justificación (si es que la hay) para las demoras, las idas, las vueltas, y los resultados a veces insólitos de los casos penales. Algunos por el saludable interés que toda persona debe tener en un tema fundamental. Otros, por el dolor de haber sufrido personalmente las deficiencias de la ley.

Como la nota está dirigida fundamente al público general, y no a juristas, pensé que es mejor presentar los temas abstractos en sus efectos sobre un caso real. Por supuesto, aunque el caso que voy a contar está terminado, no voy a dar el nombre del acusado, ni los datos del expediente. Lo impide mi humilde posición en el Poder Judicial de la Provincia de Buenos Aires.

Links: no voy a transcribir ni citar cada artículo del Código Penal, sino a poner el link a la página oficial, remitiendo a la sección que trata cada uno de los delitos que comento. Tampoco voy describir todas las variantes de cada delito que se pueden leer en el Código, lo que haría interminable la nota.

El caso...muy común

Un taxista que trabajaba de noche en Mar del Plata se detiene para que suba un pasajero. El hombre se sienta, el auto arranca, y al poco tiempo algo le dice al taxista que puede estar en peligro de sufrir un robo, o algo peor. Quizá el sexto sentido desarrollado en cientos de noches de recorrer las calles.

De pronto el taxista ve que en la dirección contraria viene un patrullero policial, y discretamente le hace una seña de luces. El patrullero empieza a seguirlos, y el pasajero le dice al taxista que acelere. Sin embargo, al poco tiempo son obligados a detenerse. Los agentes hacen descender al pasajero, lo cachean, y encuentran que portaba una pistola.

El sujeto no tenía permiso para llevar el arma: es detenido por portación ilegal de arma de uso civil. Antes había tenido muchos encuentros con la ley: desde hurto y lesiones hasta violación agravada y coacción. Veamos rápidamente algunas nociones básicas sobre estos delitos

Hurto, robo, robos agravados (linka la sección correspondiente del Código Penal)

El hurto es menos grave que el robo (tiene menos pena). La diferencia es que en el robo se usa fuerza, violencia, en el hurto no. El descuidista, o las “mecheras” en general cometen hurto. En cambio, el que golpea a una persona para sacarle la billetera, o lo amenaza con un cuchillo o pistola comete robo. También hay robo si se rompe una ventana o puerta para entrar a robar a una casa. En ese caso se empleó la fuerza o violencia sobre objetos, y eso también hace que sea robo y no hurto.

Tanto el hurto como el robo pueden ser calificados (o como a veces se dice, “agravados”). Así sucede por ejemplo con el que aprovecha un desastre, inundación, o motín, para cometer hurtos (lo que llamamos “saqueo”). Aun suponiendo que esa persona no emplee violencia, y sea entonces hurto, es un hurto calificado (más grave) por las circunstancias en que se cometió. Ese hurto calificado tiene una pena parecida a la del robo.

El robo también puede ser calificado. El caso más común es el robo con arma, y más grave aún si es arma de fuego. Hoy es el delito grave más frecuente. Argentina lidera cómoda (?) el ranking de países latinoamericanos con más robos. Link a una nota periodística. 

El robo y la teoría del “adminículo”

Aquí podemos detenernos en un problema que ha hecho muy difícil la aplicación de la ley a este delito tan grave y tan común. Hace por lo menos 40 años atrás, muchos jueces empezaron a interpretar que para que un robo fuera calificado como cometido con arma de fuego, había que probar que el arma disparaba. Si la pistola, revólver, escopeta, etc. no se encontraba, y no se podía hacer el peritaje, los jueces decían que no era un arma, sino un “adminículo”, es decir, un utensillo indeterminado. Los acusados declaraban que habían usado un arma de juguete, para amedrentar, de plástico. A veces, si el arma era encontrada decían que si bien el arma era de verdad, la habían usado descargada. Y como no sabemos si el arma estaba cargada en ese momento, no sabemos si es un arma. Era un adminículo.

Algunos jueces interpretaban que incluso si el arma se encontraba, y con balas, y disparaba, podía no ser considerada arma de fuego. Sucedía que el arma era encontrada, digamos, un mes después del robo. Y entonces se decía, sí claro el arma dispara ahora, pero ¿cómo sabemos que tenía balas y o que no estaba atascada al momento del robo? Algunos jueces exigían que se demostrara que el arma disparaba, pero además que esa prueba se hiciera poco depués del robo, lo que era imposible si se la encontraba mucho después. En tal caso, incluso el peritaje positivo no servía. No era legalmente un arma de fuego. Lo que la víctima había visto era un “adminículo”.

Cientos, probablemente miles, de casos, se juzgaban de este modo. La mayoría de esos hechos sucedían en la provincia de Buenos Aires. Finalmente, tras algunos cambios en su composición, el 2/5/2002 la Suprema Corte de esa provincia cambió el criterio que había tenido durante al menos 20 años, y resolvió en el caso “Manso”, que la razón por la que la ley hace más grave el robo con arma de fuego es que hace muy difícil que la víctima pueda resistirse. Por ese motivo, nada cambia si no se puede probar si el arma disparaba o no al momento del hecho. Aclaremos que igual se seguía exigiendo que fuera un arma de verdad y no de juguete, cosa que se podía probar, por ejemplo, con la declaración de las víctimas que la vieron. Por un tiempo, esos casos se juzgaron como robo con arma de fuego.

Pero pronto ocurrió un hecho curioso. Menos de dos años después, el Congreso Nacional sancionó una ley (25.882, hoy vigente) con la supuesta intención de penar más severamente el robo con armas de fuego. Ocurrió que le puso una pena más leve si no se podía probar que el arma disparaba al momento del robo. Es decir que los legisladores volvieron a crear el problema que ya estaba solucionado. El diario Página 12, cercano a las ideas de Eugenio Zaffaroni y contrario a las penas severas en estos casos, sacó una nota en la que se burlaba de la torpeza de los legisladores: con la supuesta intención de poner penas más duras, terminaron poniendo una más suave que la que ya había. Link a la nota.

Violación, abuso sexual (link a la sección del Código Penal)

El nombre tradicional de “violación” para el delito de violación se eliminó del Código Penal en 1999, y se lo reemplazó por “abuso sexual con acceso carnal”. De todos modos, bajo otro nombre, el delito de violación sigue existiendo. El abuso sexual simple se da cuando no hay acceso carnal (ejemplo: manoseos). En todos estos delitos hay uso de violencia o intimidación, o la víctima tiene menos de 13 años, o por su estado no puede consentir la relación sexual (persona inconsciente, drogada, deficiente mental, etc.).

También hay abusos y violaciones calificados, como por ejemplo si la comete un ascendiente (ej. el padre de la víctima, el abuelo) o descendiente (el hijo, nieto), o aprovechando la situación de convivencia (ej más común: el padrastro). También la violación es más grave (calificada) si se comete con cualquier arma, sea blanca (cuchillo) o de fuego.

Fellatio

También en 1999 se reformó esa parte del código penal para que la fellatio o sexo oral no consentido quede encuadrada como violación, lo que era un viejo problema. Por eso hoy el Código Penal dice: “acceso carnal por cualquier vía”.

Hay que alcarar que todavía hoy algunos tribunales y también académicos de derecho afirman que incluso con ese nuevo texto la fellatio bajo amenaza o violencia no es violación (link a una nota muy completa sobre el tema). 

Los argumentos de quienes, incluso luego de la reforma, insisten que la fellatio no es violación son: 

1. Que el Código dice “cualquier vía” pero no incluye expresamente la vía oral, 

2. Que sería ilógico que “cualquier” vía signifique cualquier cavidad, como la oreja o la nariz, y 

3. Que la boca, a diferencia de la vagina y el ano, carece de “glándulas erógenas”. 

Este último argumento es el más desencaminado de todos, porque, además de la discutible anatomía que involucra, está claro que en la violación lo que está en juego no es el placer de la víctima.

Tenencia y portación de armas (link a la sección del Código Penal)

Volvamos a nuestro taxista y su pasajero armado, ya detenido. Tener un arma en casa sin estar habilitado para ello es delito, y más grave es portar esa arma. Se comprende que es peor tener un arma ilegal en casa, que llevarla en la calle. Generalmente, el que lleva un arma ilegalmente (sin habilitación) en la calle, prepara otro delito más grave.

Peor todavía es si el arma es de guerra como son las de grueso calibre y las automáticas. La ley de armas 20.429 clasifica las armas en “de guerra” y “de uso civil”. Para todas se necesita autorización, que puede ser para tener, o para portar. Además están las de uso prohibido, que nadie puede tener ni portar (ejemplo: las escopetas recortadas). El listado preciso está en un decreto reglamentario de la ley citada.

Digamos de paso que el mero hecho de que los ciudadanos tengan armas de fuego no parece ser el verdadero problema. Si lo fuera, en Argentina deberíamos tener menos delitos con arma de fuego que Suiza, Finlandia, Dinamarca, Alemania, o Uruguay, que tienen más armas por habitante que nosotros (link a estadísticas en la Wikipedia). Aunque es cierto que, como ocurre con todo, es muy difícil tener los números reales en Argentina.

En la próxima nota: ¿cómo fue juzgado el pasajero armado?