Derechos adquiridos y ley de medios

Caso Clarín, segunda nota

La Corte Suprema de Argentina, con la disidencia de algunos de sus integrantes, convalidó la ley de medios audiovisuales (link al fallo completo). Había dos cuestiones fundamentales a decidir: 1) si los límites que la ley establece al número de licencias, reduciendo, por ejemplo, los canales de aire, y prohibiendo que una empresa llegue a más del 35 por ciento de la audiencia, violan el derecho a la libre expresión 2) si la ley puede afectar licencias que todavía no vencieron, otorgadas bajo la ley anterior.

Estos dos temas están relacionados. Es que si decimos que la ley viola el derecho a la libre expresión, entonces es claro que no puede aplicarse ni a las licencias que ya existen, ni a las que haya en el futuro. Por otro lado, si decimos que la ley no puede aplicarse a las licencias que ya existen (caso del grupo Clarín), entonces cabe la posibilidad de postergar la decisión sobre el tema de la libertad de expresión para cuando esas licencias venzan. Esto es lo que hizo la juez Argibay en su voto.

En resumen, cinco jueces votaron que la ley no afecta la libertad de expresión. Los jueces Lorenzetti, Highton, Petracchi, Zaffaroni y Maqueda argumentaron que la única forma en que la ley podría afectar ese derecho de Clarín sería indirecta, es decir, a través de asfixiarlo o hacerlo insostenible económicamente. El hecho de que la ley impida que un medio llegue a más de un 35 % de la audiencia (sin importar los deseos de esa audiencia), no fue analizado como una limitación en sí misma a la libertad de expresión. Los jueces consideraron que sólo era necesario analizar la violación indirecta de la libertad de expresión que se daría si al privarla de público, el Estado asfixia económicamente a la empresa y la obliga (por ese modo indirecto), a cerrar íntegramente. Por eso dice la mayoría en p. 42:

“Este modo indirecto de lesionar la libertad de expresión es el que interesa en el caso, dados los términos en que ha sido planteada la cuestión por la actora”, es decir por Clarín (llamada la accionante o actora en el juicio).

Mientras la empresa de medios tenga permitida alguna audiencia o algunas licencias, su libertad de expresión en sí misma no está afectada. En esa lógica, el hecho de que el límite de audiencia obligue a cerrar algunos canales o prescindir de programas y periodistas no afecta la libertad de expresión, sólo el cierre completo de la empresa de medios, por asfixia, afecta ese derecho. Para un análisis de este argumento, y las citas a las páginas del fallo que lo ilustran, me remito a mi primera nota sobre este tema (link).

Las dos disidencias parciales, y la disidencia total

Como dije, el juez Maqueda coincidió con esta decisión, pero estimó que no se podía aplicar a las licencias mientras ellas no hayan vencido.

La juez Argibay opinó que había que esperar a que las licencias vencieran, y dijo que era prematuro decidir en este juicio si los límites que impone la ley afectan la libertad de expresión. Claro que como los demás jueces sí deciden ese tema en este juicio, no va a haber otra oportunidad de discutir el mismo asunto. Por este motivo, en derecho se considera que en una sentencia los jueces deben votar sobre las mismas cuestiones. Y si discrepan acerca de cuáles son los asuntos que deben resolver, entonces lo usual es que voten primero sobre cuáles temas deben analizar, y luego los traten (todos lo mismo). No es lo que ocurrió en el fallo Clarín.

El juez Fayt votó que la ley era inconstitucional tanto en cuanto afecta licencias que no han vencido y fueron dadas bajo otras condiciones, como en los límites que establece. Me remito para más detalles a mi primera nota.

Alteración de la ley vs. alteración de los derechos

La pregunta de si la ley podía cambiar las condiciones de las licencias que todavía no vencieron fue la que dividió más a la Corte. Cuatro a favor (Lorenzetti, Highton, Petracchi, Zaffaroni) tres en contra (Maqueda, Argibay, Fayt).

Los jueces Lorenzetti y Highton, en voto conjunto al que adhirieron los jueces Petracchi y Zaffaroni, repitieron un argumento que la Corte ha usado desde siempre y que es bastante obvio: nadie tiene derecho a que las leyes no cambien. Nadie puede pretender que las leyes permanezcan inmutables para siempre (p. 69).

Ahora bien, la Corte siempre había hecho la aclaración de que esos cambios no pueden afectar derechos adquiridos, porque eso ya es inconstitucional. Las leyes pueden cambiar, pero no pueden alterar retroactivamente derechos adquiridos ¿Qué quiere decir que un derecho ha sido “adquirido”? La Corte siempre dijo que cuando alguien cumple todos los requisitos que la ley establece para adquirir un derecho, como pagar el precio de una casa y escriturarla, o tramitar una licencia de radiodifusión, obtenerla y cumplir las condiciones de la ley vigente en ese momento, entonces una nueva ley no puede cambiar eso, no puede decir: ese derecho que se había adquirido ahora ya no existe.

Una nueva ley no puede decirle al ciudadano: usted compró una casa, la pagó y la escrituró como decía la ley anterior, pero ahora esta nueva ley establece otros requisitos, así que lo que usted pensó que ya había adquirido no es más suyo. Es decir, hay que mantener muy firme esta distinción: es cierto que nadie tiene derecho a que la ley no cambie. Pero sí todos tenemos derecho a que esa nueva ley respete los derechos que adquirimos bajo la vieja ley. La ley no puede ser retroactiva, es un principio básico del estado de derecho.

En el fallo Clarín, ninguno de los jueces rechaza expresamente esa distinción fundamental, aunque algunos de los párrafos del voto de los jueces Lorenzetti y Highton la hacen difusa. Lo que sí ocurre es que los jueces mencionan las dos cosas juntas, pasan de cambio de la ley a cambio de los derechos de modo insensible, de modo que desgraciadamente el lector lego puede confundirse. Veamos.

Los jueces Lorenzetti y Highton dicen en página 69 que “el titular de una licencia no tiene un ’derecho adquirido’ al mantenimiento de dicha titularidad frente a normas generales que, en materia de desregulación, desmonopolización o defensa de la competencia, modifiquen el régimen existente al tiempo de su otorgamiento. Esta interpretación coincide con la ya recordada doctrina de este Tribunal de que "nadie tiene un derecho adquirido al mantenimiento de leyes y reglamentos ni a la inalterabilidad de los mismos" (destacado en negrita en el original)

Aquí se mencionan juntas dos cosas distintas: cierto es que nadie tiene derecho al mantenimiento de las leyes, pero ¿nadie tiene derecho a que los derechos no sean alterados por nuevas leyes? Esta cuestión ya no es tan sencilla, y por eso el juez Fayt recordó que la Constitución, luego de enumerar los derechos de los habitantes, dice en su art. 28: “Los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio.”

Por ejemplo, una ley puede reglamentar la circulación de vehículos, y otra ley puede cambiar el sentido de circulación, haciendo que yo deba hacer otro recorrido para llegar al lugar que deseo. La cosa cambia si la nueva ley me prohíbe circular, o llegar por la ruta que sea a donde deseo ir.

Todos los jueces (mayoría y minoría) reconocen que las licencias de radiodifusión entran en el concepto de propiedad que protege el art. 17 de la Constitución. Los jueces Lorenzetti y Highton dicen:

“…es importante aclarar que las licencias de radiodifusión integran el concepto  constitucional de propiedad, que comprende todos los intereses apreciables que el hombre puede poseer fuera de si mismo, de su vida y de su libertad” (p. 64).

Sin embargo, luego sostienen que si un ciudadano estima que una ley viola ese derecho y le causa perjuicios, lo único que puede reclamar es que ellos le sean indemnizados. Dicen los jueces Lorenzetti y Highton (p. 69):

“…nadie tiene un derecho adquirido al mantenimiento de la titularidad de la licencia hasta el plazo de su finalización, circunstancia que no impediría que quien considerase afectado su derecho de propiedad pudiera reclamar daños y perjuicios”

Luego veremos cuál es la salida que los jueces encuentran a la contradicción de este argumento, pues en el párrafo transcripto, lo que dicen es que nadie tiene un derecho a mantener la licencia, pero que si ese derecho (que no existe) es violado, tiene derecho a ser indemnizado. Además, aclaran que no se trata de una expropiación (p. 63), por lo que la indemnización no necesita ser previa.

Lo reiteran en p. 64:

“…el menoscabo económico causado origina el derecho consiguiente para obtener una indemnización como medio de restaurar la garantía constitucional vulnerada” (el destacado en negrita me pertenece).

Pero entonces, ¿si la ley es constitucional, cómo es que hay una garantía constitucional que se vulnera, y que el Estado deba indemnizar? Más todavía, el voto de la mayoría agrega otro frente al admitir que también los usuarios podrían reclamar por los perjuicios que les cause la ley (p. 58).

Indemnización por expropiación vs. indemnización por actividad lícita del Estado

Para explicar estos dilemas, la Corte recurrió a una salida que ha aplicado en casos no del todo similares al de Clarín. En ocasiones, hay leyes que causan un perjuicio a algunas personas, sin que por ello la ley pase a ser inconstitucional. La condición es que ese perjuicio se indemnice. Un ejemplo típico es el de una ley que prohíba, por motivos de seguridad, que se vendan combustibles en determinada zona. La prohibición puede ser necesaria e incluso evidente, pero también es cierto que puede haber personas y empresas que pierdan su medio de sustento y la inversión que hicieron cuando esa prohibición no existía.

En esas situaciones, los juristas que han estudiado el asunto, y la Corte misma en muchos precedentes, han dicho que la actividad del Estado –en el ejemplo clásico– prohibiendo la venta de combustibles en ciertos lugares por razones de seguridad es lícita, pero que como hay algunas personas que se perjudican especialmente por algo que beneficia a todos, el Estado debe indemnizar esos perjuicios. A esta idea se la llama, indemnización por actividad lícita del Estado.

Lo dice claramente el voto del juez Petracchi, que se sumó a los votos a favor de la ley: “…cuando la actividad licita del Estado se constituye en causa eficiente de un perjuicio para los particulares -cuyo derecho se sacrifica por aquel interés general-, esos daños deben ser atendidos en el campo de la responsabilidad del Estado por su obrar lícito.” (p. 124). Lo mismo dicen los jueces Lorenzetti y Highton en p. 73.

Sin embargo, hasta donde conozco, la Corte siempre aplicó esa solución cuando los perjuicios afectan únicamente el derecho de propiedad, o el de ejercer una industria, y no derechos como el de expresión. Por eso es que el juez Maqueda (que como vimos disintió parcialmente y afirmó que la ley no puede aplicarse a las licencias no vencidas) dijo: “En una sociedad democrática, el valor de una información no expresada no puede ser mensurado en términos económicos. Por esta especial circunstancia es que no cabe aplicar al presente la tradicional jurisprudencia del Tribunal en materia de responsabilidad del Estado por actividad lícita” (p. 301).

Los jueces de la mayoría no intentaron refutar ese argumento. A diferencia de la Corte norteamericana, en la que los jueces analizan y tratan de refutar los argumentos que no comparten (en ocasiones acaloradamente), eso rara vez sucede en la Corte argentina. Cada juez da su voto como si los demás no existieran, cada voto sigue una línea que no se toca con las demás. Alguna vez habría que plantearse si la práctica del disenso franco y abierto de la Corte federal norteamericana no debería ser adoptada también aquí.

Pero, fuera del argumento del juez Maqueda sobre lo improcedente de aplicar la solución de la indemnización cuando lo afectado no son meramente derechos patrimoniales, hay que evitar también la confusión entre indemnización por actividad lícita, y expropiación.

En la Constitución Argentina no hay otro modo de afectar la propiedad que no sea el de la expropiación, y en tal caso su necesidad debe ser declarada por ley, y previamente indemnizada (art. 17). Nada dice la Constitución sobre la alternativa de indemnizar a posteriori y por bienes que no se han identificado en la ley. No quiero decir con esto que la solución de la indemnización por actividad lícita del Estado sea ilegítima en todo supuesto, sino que debe cuidarse de no extender esa doctrina –no prevista en la Constitución– a tal punto de cubrir la expropiación.

Es que la “indemnización por actividad lícita” ofrece menos garantías que la prevista por la Constitución para la expropiación. La indemnización no es previa, y la necesidad no es declarada como tal por ley. Pero sobre todo, se eludiría así el propio término “expropiación”, que tiene una carga histórica y una resonancia en la población que el Estado podría en ocasiones querer evitar, y reemplazarlo con palabras menos precisas.

Para evitar que la doctrina de la indemnización por actividad lícita termine absorbiendo el concepto de la expropiación hay que tener claras sus diferencias. Ellas son varias, pero hay una que es fundamental: en la actividad lícita que da lugar a indemnización el Estado no toma nada de los particulares. No transfiere, para sí o para dar a terceros, ningún bien o derecho. En el ejemplo clásico de la prohibición de vender combustible por razones de seguridad, el Estado no pasa a explotar el expendio de combustibles, ni entrega ese negocio a terceros. Simplemente, hay una actividad que cesa, y los perjuicios se indemnizan. Ahora que si el Estado adquiere un bien cubierto por la noción amplia de propiedad (art. 17 de la Constitución), para explotarlo él mismo o darlo a terceros, hay que entender que todas las garantías y requisitos de ese artículo deben cumplirse.

¿Por qué analizar un fallo que ya no es recurrible?

Veo que viene creciendo en Argentina una tendencia a despreciar las ideas en tanto ellas no sirvan para obtener alguna ventaja. O dicho de otro modo, a tratar los conceptos como si fueran meras armas o tácticas en un combate despiadado. Muy pocos prestan atención a los argumentos del que ganó o del que perdió. Lo importante es ganar, o seguir al ganador.

Creo que la practicidad de esa actitud es ilusoria. Las sociedades modernas necesitan reglas claras y conceptos jurídicos que tengan más consistencia que la jalea. Quienes tienen alguna responsabilidad en esas sociedades (y todos tenemos alguna parte), necesitan aprender los conceptos y distinciones legales que son el legado de generaciones de hombres inteligentes y honestos. Nadie, incluso los individuos cuya mente supera la firmeza del flan, puede inventar el derecho de nuevo. Cometería errores e injusticias que la experiencia ya enseñó cómo evitar.

Los fallos que ya no son recurribles ofrecen una oportunidad para el análisis sereno de las formas en las que ese legado se mantiene o se pierde. Creo que esa tarea tiene valor, incluso valor práctico.

En su libro “Un país fuera de la ley” el filósofo Carlos Santiago Nino –varias  veces citado en el fallo Clarín– describió esa inagotable habilidad para no advertir las cosas que cubre en Argentina casi todos los temas, incluso los más graves. Identificó a la anomia como uno de nuestros grandes males. Sin embargo, nadie puede asegurar que la anomia sea perpetua, y que dentro de dos generaciones (o de diez) no haya en nuestra tierra un vivo interés por las ideas que hacen a los países libres y prósperos. La tarea de preservar algunas nociones jurídicas habrá tenido entonces sentido –incluso sentido práctico.

Conceptos jurídicos del fallo Clarín, Ley de Medios Audiovisuales

Comentario en 8 páginas del fallo de 391 páginas.  Seguramente incompleto y criticable (me refiero a mi resumen). Queda al lector decidir si "incompleto y criticable" también se aplica al fallo.

La sentencia de la Corte Suprema de la Argentina acerca de la ley de medios audiovisuales tiene una enorme importancia en la vida de la nación, y sirve también para comprender de qué forma ven los jueces de la Corte (o la mayoría en este caso, pues hubo disidencias) los derechos fundamentales (link al fallo completo).

Por mayoría, la Corte resolvió que la ley es constitucional, aunque hubo dos disidencias parciales y una disidencia total.

Sería alentador que la población deseara entender el sentido de los fallos judiciales, o al menos, que emprendan esa tarea los periodistas que informan sobre el tema. Desgraciadamente, incluso si ese saludable deseo existiera hoy en la Argentina, podría verse frustrado por lo extenso del fallo. Son 391 páginas, y su lectura no es lo que se puede llamar entretenida o liviana. Por eso creo necesario ayudar a quienes quieran formarse su propia opinión sobre el asunto.

En verdad, la parte fundamental del fallo, esa en la que cada juez da sus razones para votar como lo hace, no es tan larga. Hay muchas páginas dedicadas a resumir lo que dijeron las partes, y para peor muchos jueces empiezan repitiendo casi textualmente lo que ya dijeron los anteriores. Y si lo que buscamos son las razones clave, no las citas de libros, no los ejemplos de sentencias extranjeras, no las exhortaciones, sino las razones de por qué se decide así, entonces la sentencia es mucho más corta.

He escuchado a muchas figuras públicas decir que los fallos de la Corte son finales y que los temas que ella decide no se discuten más.

Si esto se entiende en el sentido de que los fallos (tanto como las leyes, las ordenanzas, etc.) deben acatarse, lo dicho es exacto. Pero si lo que se quiere decir es que los fallos de la Corte no pueden ser criticados, eso ya es equivocado. En todos los países los juristas analizan y critican las decisiones de los más altos tribunales. Precisamente como el fallo de una Corte no tiene un control superior, como el único límite lo marca –de modo difuso– la opinión y la crítica de quienes comenten los argumentos, es que cerrar todo debate sobre el fallo es altamente peligroso. Como dijo Federico II de Prusia a sus súbditos: discute libremente, pero obedece. 

Ambas cosas son necesarias, ambas son posibles. Si eso era sano para un déspota ilustrado, tiene que ser sano en una república.

En mi doble condición de jurista y humilde funcionario de la administración de justicia no abundaré en juicios de valor. Es natural y hasta frecuente que los escritores (incluso quienes son a la vez jueces) incluyan comentarios a los fallos de la Corte en sus artículos de doctrina, y esas menciones no deben necesariamente ser de aprobación. Yo mismo he criticado en revistas jurídicas fallos de cámaras, de la Corte federal, y de la de la Provincia de Buenos Aires (antes de pasar a trabajar en ella, lo que lógicamente, me impide criticar sus fallos). En este caso, sin embargo, trataré de limitarme a resumir los razonamientos del tribunal, y a hacerlo de modo que lo pueda entender el ciudadano corriente. En particular creo útil establecer distinciones de conceptos que a veces se presentan de forma fluida o indiferenciada en la sentencia. Por eso, y porque me importa más ser claro que ser sutil, trataré de mostrar los contrastes como pares de conceptos opuestos.

En resumen: ¿cómo votó cada uno?

Los jueces Lorenzetti y Highton hicieron un voto conjunto en el que dijeron que todo en la ley es constitucional. Lo mismo hicieron, pero con votos separados, los jueces Petracchi y Zaffaroni. Fuera de un estilo más enfático en este último caso, las razones son parecidas.

El juez Maqueda dijo que la ley es constitucional, pero no que Clarín deba dejar sus licencias antes de que termine el plazo que tiene cada una de ellas.

La juez Argibay hizo prácticamente lo mismo que el juez Maqueda, pero de un modo indirecto. Argumentó que era prematuro pronunciarse ahora sobre si el nuevo sistema que crea la ley es constitucional (p. 319 del fallo), y que ella sólo opinaba sobre sus efectos en las licencias otorgadas bajo el régimen anterior que todavía no han vencido. Pareciera con eso que deja el tema más importante para otro juicio. Sin embargo, como los demás jueces ya deciden sobre la constitucionalidad de la ley en sí misma en forma definitiva, no va a haber otra oportunidad futura, cosa que seguramente no escapa a la juez Argibay.

El juez Fayt fue el único que dijo que la ley era inconstitucional, tanto en cuanto afecta a las licencias ya existentes que todavía no vencieron, como en el sistema de reparto de audiencias que crea para el futuro.

El voto de los jueces Lorenzetti y Highton tiene al final algunos comentarios, que ellos mismos calificaron de “obiter dicta” (así los llaman en p. 30 de la sentencia, prefiero citar las páginas y no los números de considerandos, pues ir a las páginas es más fácil para quien no es abogado. Afortunadamente, la paginación del fallo y la del documento pdf coinciden.). 

Obiter dicta: esta expresión latina se aplica a todos los comentarios que hace un juez pero que no forman parte de la decisión, ni de las razones que la explican, y que por eso mismo no sientan precedente. En esos comentarios los jueces Lorenzetti y Highton exhortaron a que no se usen los medios con fines partidarios y que a el proceso de aplicación de la ley sea transparente. La juez Argibay adhirió a esos consejos.

Veamos ahora cómo los jueces trataron (o dejaron de tratar) algunas distinciones fundamentales.

Muchas voces vs. muchas opiniones

Esta distinción es muy importante, pero por desgracia no fue mencionada en el fallo. Es que muchas voces, o muchas licencias, no equivale a muchas opiniones.

La ley de medios audiovisuales 26.522 declara entre sus objetivos fomentar que existan múltiples voces. Esto debe entenderse no simplemente como muchas voces que canten a coro la misma canción, sino como distintas opiniones. Que los medios den lugar a distintas opiniones para que haya debates genuinos, y la información no tenga un solo origen.

El sistema que la ley crea para logar ese fin es limitar a cuánta población puede llegar cada empresa de medios audiovisuales. En pocas palabras: repartir el público entre los canales. Hay límites a la cantidad de licencias para televisión por cable, por aire, y también otros que directamente dicen que ningún medio puede llegar a más de cierto porcentaje del público. De esto está exenta la televisión satelital. El propósito es que reduciendo las licencias por empresa, canales que hoy serían inviables tengan una audiencia asegurada en la que no tienen que competir con los más grandes. Claro que más empresas distintas no equivale a más opiniones distintas.

Para dar el ejemplo de Estados Unidos, hay varios canales con simpatías bastante claras hacia el partido Demócrata. Incluso dentro de ese partido, en las internas, la preferencia de los medios por Obama es notable. Para quienes entiendan inglés, he aquí un video en el que Hillary Clinton se queja frente a Obama de ese favoritismo de los medios. 

El problema viene de lejos: durante muchos años hubo un buen número de canales de TV, pero poca diversidad. La diferencia consistía en que mientras algunos comentaristas eran defensores furiosos del partido Demócrata, otros eran partidarios moderados del partido Demócrata. Algunos pensaban que la línea de ese partido Demócrata era excelente, otros creían que algunas cosas podían mejorarse. Algunos consideraban que el partido Republicano era execrable, otros simplemente que era muy criticable. Sin embargo, ya hace algunos años apareció un canal con simpatías hacia el partido Republicano (Fox Channel). El número de canales no varió mucho, el debate cambió totalmente (más allá de quién tenga razón).

En resumen, el número de empresas y de licencias se pude contar fácilmente mirando la grilla. La diversidad y apertura al debate es otra cosa, que no depende del número y es más difícil de evaluar. Pero pasar a tener más empresas con menos diversidad de puntos de vista es una hipótesis que no debe descartarse a priori.

Individual vs. Colectivo

En varias partes de la sentencia los jueces se ocupan de la distinción entre la libertad de expresión individual y la colectiva. La primera sería la libertad de cada uno de decir o publicar lo que opina, y la segunda la libertad de cada uno de informarse o recibir opiniones de otros. A esta segunda (por motivos más que opacos) se la llama “colectiva”. La distinción la explica en detalle la juez Argibay en p. 322 del fallo, a pie de página y transcribiendo la opinión de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Esa distinción abstracta puede hacer que uno olvide que en realidad, ambas cosas son inseparables. Por supuesto que el derecho “individual” de expresar y publicar las propias opiniones comprende el de que ellas puedan alcanzar a otras personas. El derecho de expresión de opiniones en la bañera de cada uno no es lo relevante, ni es lo que motiva las solemnes declaraciones constitucionales sobre la libertad de expresión. 

Por eso se habla del derecho de publicar, es decir, de hacer públicas, las ideas. Separar la expresión individual y la recepción colectiva tiene poco sentido.

Sin embargo, la distinción se conecta con una técnica regulatoria cada vez más difundida. Parece siempre más aceptable dirigir las restricciones, no al público, sino a quienes proveen al público. No se prohíbe adquirir, se prohíbe ofrecer. De la misma forma, para dar un ejemplo en otro tema, las restricciones cambiarias no se establecieron como prohibiciones al individuo, sino como regulaciones a los bancos. Así el debate acerca del derecho individual queda desplazado, y la cuestión pasa al ámbito de la regulación de tal o cual actividad comercial. No se prohíbe a nadie comprar el producto X, solamente se limita la oferta del producto X. No se prohíbe a ningún individuo opinar X, solamente se regula cuánto porcentaje de audiencia puede alcanzar el medio en el que se exprese la opinión X.

Esta distinción es un elemento clave en el voto de los jueces Lorenzetti y Highton (dado de modo conjunto). Los jueces dicen que el derecho individual a expresar una opinión no puede ser regulado por el Estado salvo en formas muy definidas y limitadas (por ejemplo: prohibir las injurias, etc.), la regulación debe ser “mínima” (p. 34). Pero no es lo mismo –aclaran los jueces– con la libertad de expresión en su faz colectiva: este aspecto sí puede tener una regulación mucho más “intensa” (p. 38).

¿Por qué puede (o debe) ser más intensa? Porque las opiniones y la información dadas al público son las que influirán en sus opiniones y brindarán los temas y el medio para los debates en las sociedades democráticas. La idea es entonces que esas cuestiones (la opinión pública y los temas en debate) son materia de interés para el Estado, que puede así, como lo hace la ley de medios, repartir las audiencias entre medios diferentes, siempre con el propósito de mejorar la calidad de esos debates y esa opinión.

Control del monopolio vs. logro del flujo equilibrado de ideas

        Los jueces Lorenzetti, Highton, a quienes se sumaron los jueces Petracchi y Zaffaroni en votos individuales, dijeron que el Estado puede elegir dos modos de regular el aspecto colectivo de la libertad de expresión. Como se verá, en realidad no se trata de dos métodos distintos, sino de dos metas distintas.

            Los jueces dijeron que por un lado el Estado puede elegir un régimen de libertad en el que cada canal busque su audiencia, y cada audiencia su canal. En todo caso, si se comprueba que aparece un monopolio o abuso de la posición dominante, se lo sancionará (p. 40).

            Otro método distinto, dicen los jueces, es actuar antes aunque no exista un monopolio o abuso, para crear un flujo equilibrado de información. Este segundo método consiste en repartir las audiencias. Es decir que por regiones y por medio de porcentajes de audiencia, se les dice a los medios cuánto público pueden alcanzar (algunos notarán de paso que así también se le dice a la audiencia qué medios puede ver). El propósito es lograr que el público reciba un adecuado mix, porque según señalan los jueces, la equidad debe dominar el flujo informativo (p. 25).

Es importante advertir que aquí no tenemos meramente dos métodos diferentes. Las metas son distintas. Una cosa es no imponer límites de audiencia en la ley, y reprimir los monopolios si aparecen. En ese caso puede suceder, como es bastante frecuente, que la mayoría de la población elija recibir informaciones críticas de un gobierno, no porque le son impuestas, sino porque así lo prefiere. Recuerdo que cuando faltaba esa crítica por habérsela suprimido en Argentina, mucha gente escuchaba radio Colonia de Uruguay, un país en el que el apego a libertad siempre ha sido más intenso. Con excepción de algunos países y épocas lamentables, la crítica siempre tiene más audiencia que la apología.

Muy distinto es que la ley busque, impidiendo que un canal llegue a tal zona o a tal porcentaje del público, que la audiencia reciba un flujo equitativo de información. Si esta es la meta, la autoridad de aplicación puede repartir las audiencias procurando que a ella lleguen más opiniones o –en rigor- que no lleguen algunos canales de manera de dar la oportunidad a otros y lograr así la equidad buscada. Si esta es la meta, entonces no alcanza con aplicar las reglas que reprimen el monopolio. En rigor, para eso la ley debe crear zonas cerradas con monopolios regionales.

Por eso es que los jueces Lorenzetti y Highton explican que no es relevante distinguir entre medios que utilizan una banda o espectro limitado, y los que usan un medio (como el cable) que no lo hace. Es decir, el ancho de banda es limitado, y la banda que un canal usa no puede ser usada por otro. La Cámara Civil había dicho que aquí sí es razonable que el Estado limite el número de canales. Pero no cuando sumar un medio no implica sacar otros, cosa que ocurre con el cable. Sin embargo, la mayoría de la Corte explica que esa distinción es irrelevante, porque la meta no es lograr que todos tengan acceso a todos los medios posibles, sino lograr el buscado “flujo equitativo”. Y aquí pasa a ser importante que no se agreguen algunos canales que podrían desequilibrar el adecuado mix que la autoridad estima que la población debe recibir.

Si se me permite la comparación con el alimento, diría que mientras un sistema permite al público elegir lo que quiere comer, y prohíbe sólo ofrecer ciertas sustancias claramente nocivas (venenos, comida en mal estado) el segundo sistema busca lograr que la gente coma una dieta balanceada, le guste o no. En su disidencia, el juez Fayt dijo sobre este sistema: “Sustituir el juicio de la población por el juicio de las autoridades: he aquí la quintaesencia del paternalismo inconstitucional" (p. 388).

En contraste, el juez Zaffaroni defendió el sistema de la ley (p. 194):

“Es innegable que los medios audiovisuales tienen una incidencia decisiva en nuestros comportamientos, en los miedos, en los prejuicios, en toda la vida de relación entre los humanos. Son los medios audiovisuales -más que la prensa- los que nos deciden a salir con paraguas porque amenaza lluvia, pero también los que fabrican amigos y enemigos, simpatías y antipatías, estereotipos positivos y negativos,  condicionan gustos, valores estéticos, estilos, gestos, consumo, viajes, turismo, ocio, espectáculos, deporte, entes envidiables o despreciables, vestimenta, modas, usos, sexualidad, conflictos y modo de resolverlos, y hasta las creencias, el lenguaje mismo y, al incidir en las metas sociales -en el sentido de Robert Merton-, también determinan los propios proyectos existenciales de la población. Para cualquier escuela sociológica, fuera de toda duda, esto es configuración de cultura.”

En su razonamiento, la premisa explícita es que los medios influyen en las ideas y los gustos; la premisa implícita es que el Estado debe controlar el desarrollo de las ideas y gustos de su pueblo, vigilar la dispersión de preferencias, miedos y esperanzas. El juez Zaffaroni culminó sus argumentos planteando la cuestión en términos de una lucha del Estado contra las fuerzas comunicacionales concentradas, y defendiendo enfáticamente el deber del Estado (que consideró impuesto por la Constitución) de vigilar cómo se configura culturalmente su pueblo:

Ningún Estado responsable puede permitir que la configuración cultural de su pueblo quede en manos de monopolios u oligopolios…Permitir la concentración de medios audiovisuales, renunciando a una regulación razonable…. en estos tiempos de revolución comunicacional y más aún con nuestras características, sería simple y sencillamente un suicidio cultural.

Derecho de expresión vs. derecho patrimonial (el criterio de la asfixia)

Repasemos: los jueces Lorenzetti, Highton, Petracchi, y Zaffaroni dijeron que no había ninguna objeción constitucional a la ley. El juez Maqueda dijo lo mismo, con la salvedad de que ella no se podía aplicar hasta que no vencieran las licencias. Todos los nombrados coincidieron en que la ley no afectaba el derecho de expresión sino en todo caso los derechos patrimoniales de Clarín. Su único derecho entonces se reducía a buscar una indemnización, que debería reclamar en otro juicio.

¿Por qué dicen estos cinco jueces que la ley no afecta el derecho de expresión de la empresa, que es en realidad el de los periodistas, comentaristas, entrevistadores,  entrevistados, y en suma, de todas las personas que usan ese medio para expresarse?

Antes que nada aclaremos dos cosas: primero, que los derechos patrimoniales también son constitucionales. El art. 17 de la Constitución dice que son “inviolables” y que sólo pueden ser expropiados previa indemnización. Segundo, que el ejercicio de los derechos no patrimoniales como el de expresión, requiere de medios patrimoniales. Insisto en que el derecho de expresión que defiende la Constitución no es sólo de la sobremesa, o la charla en la esquina, sino también el que necesariamente se debe ejercer a través de diarios, radio, y televisión. 

La usual división entre los derechos, sean patrimoniales o no, oscurece el hecho de que en la vida cotidiana ambos funcionan juntos. A no ser, claro, que uno se limite a expresarse bajo la ducha. Incluso este, mi humilde aporte, no existiría sin los servicios de blog gratuitos que brinda esa pequeña empresa llamada Google, convenidos libremente con un click del mouse.

Dicho esto sobre la no siempre feliz separación entre derechos patrimoniales y extrapatrimoniales, volvamos a los votos de los cinco jueces mencionados (ya veremos luego que la juez Argibay decidió no opinar sobre el tema principal, y que el juez Fayt dijo que la ley era inconstitucional).

 La mayoría argumentó que para que el perjuicio patrimonial afectara el derecho de expresión (no patrimonial) se debía comprobar que la ley provoca la “asfixia” de Clarín, o lo lleva a la quiebra. El criterio de la asfixia no se aplica en caso de discriminación en la pauta oficial –aclararon los jueces–, pero sí para la regulación de esta ley (p. 48). Mientras este extremo no se compruebe, no se afecta estrictamente el derecho de expresión, y sólo cabría –si corresponde, aclararon– indemnizar las pérdidas, en otro juicio. Mientras subsista, así sea como una empresa mucho más pequeña, con un puñado de periodistas, no se llega a la asfixia, y así no se afecta la libertad de expresión.

Los jueces admitieron que tanto el peritaje económico como el contable dictaminaron que la ley puede hacer inviable a Clarín. Sin embargo los jueces que votaron a favor de la ley desecharon la relevancia de esa información por cuanto Clarín podría “prescindir de empleados”, “reducir las inversiones” e “incrementar el precio de sus servicios” (p. 46). Admitió también que esto podía redundar eventualmente en “una baja en la calidad de programas y señales” (p. 46) pero como nada de esto significa que forzosamente la empresa deba cerrar o ir a la quiebra (siempre podría continuar como un pequeño emprendimiento barrial) no se afecta el derecho a la libre expresión. Para que ello ocurra, debe haber “asfixia”.

En aplicación de este criterio, el juez Maqueda recordó la pregunta hecha a Clarín durante la audiencia: ¿cómo era posible que Clarín alegue que la ley pone en peligro su subsistencia al negarle llegada a una gran audiencia, cuando muchas otras empresas de menor entidad no tienen ese problema? ¿Acaso ellas no tienen libertad de expresión? (p. 241).

Los jueces reconocieron que en otro caso anterior, del diario Rio Negro, no exigieron que se llegue a la asfixia o quiebra (p. 48). En aquel caso no creyeron justo que la empresa se achique o llegue a menos público. Explicaron que el caso del diario era diferente, porque el Estado lo dañaba discriminándolo en la publicidad oficial. En cambio, Clarín no sufre por ese motivo (o al menos, si sufre esa discriminación no era tema de este juicio), sino por un sistema de licencias que se aplica a todos por igual.

Comparemos el sistema si se aplicara a otro tema que seguramente despertaría pasiones mucho más violentas entre la población. Pensemos que una ley estableciera un límite al número de afiliados que puede tener un club de fútbol. Como en toda regulación, se trataría simplemente de una resolución o circular dirigida a los clubes por lo que el derecho de cada simpatizante no necesitaría ser mencionado y de ese modo no estaría afectado. En cuanto a los clubes en sí mismos, la regulación perjudicaría sólo a los más grandes, o quizá –dependiendo del número elegido– sólo al más grande. Y cuando se quejara del límite se le podría preguntar: ¿Acaso no hay otros clubes que no tienen problema alguno con el límite de afiliados? ¿Acaso no tienen así libertad de llevar a cabo sus humildes actividades deportivas? Obviamente el club numeroso podría vender jugadores, etc, adaptarse y así no estaría afectado ningún derecho.

La abstención de la juez Argibay

Hemos visto que las objeciones a la ley de medios abarcan dos períodos:

a) los efectos de la ley sobre los derechos ya reconocidos por licencias que todavía no habían vencido, obligando a la desinversión, etc.

b) los límites, sobre todo el de audiencias, aplicables a las nuevas licencias

El juez Maqueda votó estas dos cuestiones. En la segunda, que creo es la más importante, coincidió con los jueces Lorenzetti, Highton, Petracchi, y Zaffaroni en que el sistema de la ley es constitucional. Sin embargo, dijo que no se podía afectar a las licencias que todavía no vencieron, y en ese aspecto (limitado en el tiempo) la ley es inconstitucional.

La juez Argibay coincidió con el juez Maqueda en que la ley no se podía aplicar hasta que vencieran las licencias ¿Y después? ¿Es constitucional o no el nuevo sistema? La juez dijo que era prematuro decidirlo en este juicio (p. 319). Confieso que he leído varias veces esa parte del voto de la juez, pues me ha parecido sorprendente y no conozco antecedentes de esta forma de votar. Es evidente que como los demás jueces ya decidieron la cuestión “prematura” en este juicio, no va a haber otro juicio sobre el mismo punto.

La juez Argibay incluso pareció sugerir un argumento contrario a la validez constitucional de la ley, al decir que había que aplicar un criterio estricto (que los demás jueces negaron expresamente) y que el límite de audiencia en sus normas “…puede hacerlas más vulnerables a los ataques fundados en que restringen la libertad de expresión más allá de lo necesario para alcanzar sus fines” (p. 319). ¿Qué opina la juez sobre esa objeción que ella misma indica? No lo sabemos. Por eso, sobre el tema principal, que es el sistema definitivo de la ley, la sentencia en verdad tiene un voto de menos.

La disidencia del juez Fayt

El juez Fayt es el único que dijo que la ley es totalmente inconstitucional no sólo en cuanto afecta a las licencias que todavía no han vencido, sino por el sistema de licencias con límites de audiencia que crea para el futuro.

El juez declaró su asombro y preocupación de que la ley no se ocupe de los usuarios (p. 383). En realidad, no se ocupa directamente, aunque es claro que al limitar zonas y porcentajes de audiencia, limita necesariamente los derechos de cada una de las personas del público.

Sobre los usuarios y específicamente acerca del efecto en las licencias vigentes, dijo que la desinversión tiene “…como consecuencia la extinción forzada del vinculo contractual y voluntario de los usuarios de los servicios de cable” (p. 386).

Dijo que “Ocurre que la ley cuyas normas se han cuestionado en este caso parece estar dirigida más hacia organizaciones o aparatos -una prueba de ello es que crea siete organismos públicos y cuatro registros, y asigna tareas directivas o consultivas a ochenta y seis funcionarios- que a personas -hecho evidenciado cuando ni siquiera define al usuario de los servicios que regula, ni contiene un Estatuto que ordene sus derechos” (p. 384). Reitero que esta es la técnica regulatoria más difundida: no se ponen límites a lo que puede escuchar o contratar un individuo, sino a las empresas o entidades que pueden brindárselo. De este modo el asunto sale del ámbito de los derechos individuales y pasa al de la regulación del comercio, asunto en el que  en Argentina–por larga tradición doctrinaria aunque no por los textos constitucionales- los límites a la discrecionalidad legislativa y reglamentaria son mucho más laxos.

El juez Fayt señaló que siempre ha sido criterio de la propia Corte (cuando lo aplica a los tribunales inferiores) que es arbitrario apartarse de los dictámenes de los peritos salvo errores evidentes o falta de conocimiento científico (p. 370). Recordemos que en este juicio la mayoría de la Corte se aparta de lo que informaron tanto el peritaje económico como el contable acerca del riesgo económico en el que la ley coloca al grupo Clarín.

A continuación el juez Fayt analiza las restricciones y destaca cómo hay criterios distintos para televisión por cable y satelital que compiten entre sí, favoreciendo a la satelital en detrimento de Clarín, que se asienta en el cable. Citó el informe pericial que dice que el límite para las emisiones en el espectro radioeléctrico (aire) es cuestionable y podría traer distorsiones –siempre en perjuicio de Clarín. Añadió el juez que la ley reduce el número de licencias por aire de 24 a 10, sin motivos técnicos que lo expliquen (p. 374; dicho en otras palabras ¿por qué se necesita tener menos canales que los actuales, cuando los medios técnicos incluso permitirían tener más?).

Al igual que la Cámara de Apelaciones, y diferencia de sus colegas, el juez Fayt dijo que es arbitrario limitar el número de licencias por cable, cuando se trata de un medio que no excluye a otros, porque no usa un recurso escaso como la banda electromagnética. Recordemos que sus colegas justificaron esta restricción como necesaria para obtener el mix de puntos de vista que las autoridades consideren apropiado para que el público vea, y así –como lo destacó el juez Zaffaroni– tener control sobre la formación de los gustos, cultura, opiniones, temores, y esperanzas de la población.

El juez hizo una larga enumeración de precedentes en defensa de la libertad de prensa y citó incluso las palabras del juez Lorenzetti, quien dijo sobre el art. 19 de la Constitución que “que toda persona adulta es soberana para tomar decisiones libres sobre el estilo de vida que desea”. Claro que al tomar esas decisiones deberá zigzaguear entre las decenas de miles de regulaciones que rara vez se dirigen a él, aunque sí a las empresas con las que cuenta para todo: desde bañarse a la mañana, hasta intentar ver su programa favorito a la noche. Y en esas regulaciones que no se refieren a él pero lo afectan, el criterio del ahogo, la relación laxa de medio a fin, y similares doctrinas jurídicas, dejarán poco espacio para las decisiones personales que no coincidan con el criterio de los funcionarios.

            En ocho páginas A4 he intentado resumir y comentar brevemente lo más relevante de las 391 páginas de la sentencia. Y creo que quien haya llegado hasta acá tendrá una idea más completa de los argumentos de los jueces y lo principal del fallo.

            Dejo para otra nota dos temas que creo importantes, que se refieren al efecto de la ley sobre las licencias que no han vencido, es decir, no sobre el sistema que la ley crea para las nuevas. Sin embargo a mi entender lo fundamental del fallo y lo que obligó a cada juez a definirse de modo más claro (fuera del caso anómalo de la juez Argibay) es lo que decide sobre el nuevo sistema.

            Invito a todos entonces a leer el próximo blog sobre los temas restantes, también (a los que puedan) a leer el fallo completo, a informarse, y a opinar. Como alguien dijo una vez: es raro que las libertades se pierdan de una vez, en un solo acto que las borra, siempre se pierden de a poco.