Leyes retroactivas en el nuevo Código Civil y Comercial Argentino

     El Código Civil y Comercial Argentino tiene una regla contradictoria, su art. 7, acerca de lo que debe pasar con los contratos ya existentes cuando se dicta una ley nueva que cambia los efectos del contrato que las partes habían pactado. Y lo peor de todo es que los juristas argentinos ni siquiera han advertido el problema.

     Ese defecto ya había sido introducido en el viejo Código en la reforma de 1968, cuando un doctrinario, ministro de un gobierno de facto, aprovechó la ausencia de Congreso para emparchar el Código a su gusto con un decreto-ley. En vez de arreglar sus errores, el nuevo Código los mantiene.

     Pero que los académicos argentinos no adviertan el problema no quiere decir que no sea grave. Hay consenso mundial en que cuando un gobierno dicta una ley retroactiva comete una de las violaciones más claras a los derechos individuales. Se supone que las leyes rigen para el futuro, luego de que son publicadas y conocidas. Lo mínimo que se puede pedir de una ley es que permita que los ciudadanos se ajusten a ella. Pero si la ley se destina a alterar los efectos del pasado, ya no tiene como fin servir de guía, sino atrapar incautos. La ley dictada para alterar el pasado es un ejemplo clásico, de libro, de ausencia de Estado de derecho.

     Si hay algo que la Argentina debe recuperar para poder crecer es la seguridad jurídica. Aclaro que me referiré al problema de las leyes retroactivas en materia civil y comercial. También está el problema de las leyes y condenas penales que incurren en retroactividad, que es un problema también grave pero distinto.

La persistencia en el error.

     En 2015, dos meses antes de que finalizara su mandato, el gobierno de Cristina Kirchner consiguió que el Congreso derogara el Código Civil que había regido desde 1871 y lo reemplazó por otro que además quedó unificado con el Código Comercial. En uno de sus intentos de parecer graciosa, la Presidente se comparó con Napoleón, quien en 1804 hizo sancionar el Código Civil Francés. La diferencia obvia es que Napoleón no derogó un excelente código existente (como era el argentino) sino que promulgó el primero que tuvo Francia. Otra diferencia obvia es que los franceses, al contrario que nosotros, aún mantienen con orgullo su antiguo código.

     Hay otras diferencias menos obvias pero igualmente significativas. Mientras el Código Francés sigue diciendo desde 1804 que las leyes no son retroactivas y rigen sólo para el futuro (y lo mismo hacen, por ejemplo, el código chileno o el uruguayo), al nuestro un decreto-ley le introdujo en 1968 (gobierno del general Onganía) un artículo que confunde efecto retroactivo con efecto inmediato, con lo que resulta que leyes que realmente son retroactivas serán consideradas acá (en Argentina) como si no lo fueran. Y en vez de arreglar ese defecto, el art. 7 del nuevo código civil y comercial argentino lo mantiene.

     Su texto parece decir una cosa, pero dice otra. Lo transcribo y destaco su parte equivocada:

Artículo 7. Eficacia temporal. A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes.

La leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales.

Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo.

     La primera parte del artículo contradice todo lo que sigue. Primero dice que un nueva ley se puede aplicar a las relaciones y situaciones jurídicas ya existentes, es decir por ejemplo, a contratos firmados antes de que se sancionara esa nueva ley. Y luego dice que las leyes no tienen efecto retroactivo ¿Cómo no va a ser retroactiva una ley que altera lo convenido en contratos firmados mucho antes de que ella sea conocida?

La contradicción

     La contradicción en el art. 7 es el resultado de una persistente confusión de la mayoría de los juristas argentinos, que sostienen que una ley que altera cláusulas de contratos anteriores a ella no es retroactiva mientras no afecte los efectos del contrato que ya se consumaron.

     Veamos un ejemplo: dos empresas hacen un contrato en un proyecto de inversión en que fijan sus obligaciones para los próximos cinco años. Respetan la ley vigente en un todo. Pero ocurre que al cuarto año una nueva ley cambia los efectos de esa clase de contrato para ese año y para el quinto. Supongamos que el contrato decía que habría pagos mensuales por servicios de telecomunicaciones, pero una nueva ley dice que esos servicios se paguen al final del contrato. Desde que entra en vigor la nueva ley, una empresa ya no le paga a la otra mensualmente sino a los cinco años (a pesar de lo que decía el contrato), y aprovecha que la nueva ley alteró lo que habían convenido. Los cálculos que hizo la empresa prestadora del servicio se ven totalmente trastornados. Esa ley sería indudablemente retroactiva. Sin embargo, de acuerdo al art. 7 de nuestro nuevo código, y a lo que enseñan los académicos argentinos, no lo es.

     Otro ejemplo, una empresa le presta a otra dinero y por contrato fijan la tasa de interés. Al tiempo una ley dice que el interés será otro. Todas las cuotas no vencidas se calcularán por la nueva ley, no por el contrato, y esa ley tampoco se considerará retroactiva.

     Sólo se la consideraría retroactiva si cambiara los efectos del contrato para los años ya pasados. Lo ya pagado no se modifica. Pero si la nueva ley altera lo que dice el contrato para los años que siguen luego de la ley, se nos dirá que no hay retroactividad. No importa que la ley esté alterando cláusulas contractuales convenidas años antes de su vigencia, años antes de que nadie pudiera precaverse del cambio. El nuevo código, y lo juristas argentinos que recomendaron su sanción, pretenden que allí no hay un efecto retroactivo. Lo llaman efecto “inmediato”. Por eso el artículo dice que la nueva ley puede alterar cláusulas contractuales anteriores a ella, pero no ser retroactiva.

Un falso respaldo

     Para dar algún sustento a esta confusión, los académicos argentinos que han escrito sobre el asunto repiten que nuestras disposiciones se inspiran en el pensamiento de un famoso jurista francés, Paul Roubier. Eso es obviamente inexacto.

     El propio Guillermo Borda, ministro de Onganía que en 1968 introdujo esta confusión en el derecho argentino, reconoció por escrito que él no siguió las recomendaciones de Roubier (ver su artículo publicado en Revista La Ley 1977-B-737, punto VI). Por su parte, en la segunda edición de su libro, Paul Roubier criticó severamente las ideas de Borda. Traduzco del francés:

“Esta posición [se refiere a la de Borda] podría autorizar incluso un efecto retroactivo, porque en el fondo es la negación pura y simple del conflicto de leyes en el tiempo. Aquí aparece clara la indiferencia del autor [Borda] por la técnica jurídica....Es una tesis de un radicalismo extremo, porque el autor ni siquiera alude a medios de política legislativa que permitan indemnizar los derechos sacrificados” (página 145 del libro Le Droit Transitoire (Conflits des Lois dans le Temps), 2a edición, París 1960).

     Borda siguió adelante indiferente a esa alerta, y en 1968 modificó el art. 3 del viejo Código Civil a su gusto. Reparemos en que ya ocho años antes de que Borda cometiera el desatino de modificar el Código Civil en este asunto, el más prestigioso de los juristas en el tema nos estaba diciendo que era un error. Como suele ocurrir en Argentina, nadie creyó conveniente señalarlo. Cierto es que había un gobierno de facto, no había Congreso, pero era perfectamente posible para los académicos haber escrito alguna crítica. Cuando en 2015 nuestros juristas insistieron en el error, cuando repitieron la confusión, otra vez hubo silencio.

     Pero incluso en el ambiente jurídico argentino, en el que impera un temor exagerado a contradecir la doctrina dominante, a veces hay excepciones. En el año 1977 el profesor Guillermo Allende escribió dos artículos en la revista La Ley señalando el error de la reforma. Borda le contestó, admitió que él se había apartado de las recomendaciones de Roubier, y nadie tocó más el asunto, que no debió parecer promisorio desde el punto de vista académico. En 2015 el silencio sobre este problema (y sobre tantos otros) fue total.

     Desde este modesto blog lo señalé brevemente en una nota del año 2012, aunque me ocupé más de otras alteraciones incluso peores. En el ámbito académico, el proyecto fue respaldado con aplausos ensordecedores.

Los efectos negativos sobre la seguridad jurídica

     Recapitulemos: según el Código Civil y Comercial Argentino (art. 7) una ley que altere lo que firmaron las partes de un contrato antes de que se sancione esa ley, sólo sería retroactiva si afecta efectos ya cumplidos de ese contrato. Mientras la ley no afecte las cuotas de períodos anteriores, o los servicios ya prestados por una empresa, etc. puede cambiar lo que dispuso un contrato anterior para los períodos que todavía no vencieron. Entonces las cuotas podrán pasar a ser distintas a las pactadas, o los servicios tendrán un régimen distinto al del contrato...y eso no se considerará retroactivo. En consecuencia, tampoco se pensará que se afecta derecho constitucional alguno.

     Por eso es que las garantías que supuestamente brinda el art. 7 son ilusorias. Cierto es que dice que “La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales”. Pero es que de acuerdo a la primera parte del artículo, afectar derechos que surgen de cláusulas por períodos que todavía no vencieron no será considerado retroactivo sino “inmediato”. Quiere decir que ni los jueces ni los profesores verán allí un problema constitucional.

El error conceptual

     Basta leer el libro de Roubier para advertir el error conceptual introducido en 1968, y repetido en 2015 en el nuevo código.

     Lo grave es que los legisladores argentinos seguirán cometiendo el desatino de alterar contratos en la creencia de que, como se los asegura el art. 7 y multitud de profesores, no están afectando derechos en forma retroactiva.

     Pero como bien lo explica Roubier, una cláusula contractual que era válida bajo la ley que regía cuando se la pactó no puede pasar a ser inválida por una ley que no existía. Es que la única manera de alterar los efectos de una cláusula, incluso los pendientes, agrega Roubier, es anulándola y reemplazándola con una norma que las partes no pudieron prever. Sin embargo, como lo señala el maestro francés, las condiciones de validez de un contrato son las de la ley que regía cuando se lo celebró. Desconocerlo es caer en la retroactividad.

Un tema distinto (para otra nota)

     La última parte del artículo 7 (transcripto más arriba) menciona las leyes supletorias, que son las que establecen reglas que rigen si un contrato no dice nada sobre determinado asunto. Por ejemplo, si se vende una cosa y no se aclaró cuándo hay que entregarla, el Código dice que se lo hará a las 24 horas de celebrado el contrato, salvo claro que el contrato diga otra cosa (art. 1147). En otras palabras, las supletorias son leyes o reglas que cubren vacíos (suplen) donde los contratantes no dijeron nada. Pero las partes de un contrato están en libertad de pactar expresamente otra cosa, por ejemplo, que el objeto vendido se entregue inmediatamente, o en un mes, u otro plazo.

     ¿Qué es lo opuesto a una ley supletoria? Una ley imperativa. Es decir una ley que establece reglas que los contratantes no pueden variar. Allí no tienen opción. Por ejemplo, el plazo mínimo de una locación es de 2 años, salvo casos especiales de embajadas, turismo, etc. Quiere decir que aunque los dos contratantes estén de acuerdo, no pueden hacer un contrato de alquiler por 1 año. Esa regla no es supletoria sino imperativa.

     El art. 7 dice entonces en su parte final que las nuevas leyes supletorias no se aplican (no llenan vacíos) de los contratos firmados antes de su vigencia. Pero, por excepción, sí se aplican cuando son más favorables a los consumidores. Explico esto para no dejar la la última parte del artículo sin tratar. Pero el problema más grave está en las leyes imperativas, en lo que dice ese art. 7 en su primera parte. Las nuevas leyes imperativas pueden alterar contratos anteriores a ella, y eso (en Argentina) no se considerará retroactivo.

 Cuando la libertad es una carnada

     No estamos ante una mera confusión conceptual sin consecuencias en la vida real y en la economía. Un país que en su Código Civil y Comercial anuncia que todos los contratos (incluyendo claro los contratos de proyectos de inversión a largo plazo) podrán ser modificados por leyes posteriores y que eso no se considerará retroactivo ni que afecta derechos, es un país que será mirado con justo recelo por quienes valoren la seguridad jurídica.

     Tengamos en cuenta que los contratos se hacen para que el futuro sea previsible. Tanto los simples individuos como las empresas, dejamos por escrito cosas que queremos estén firmes para no tener que discutirlas de nuevo. Si vamos a invertir a 10 años, queremos estar seguros de nuestras obligaciones y derechos contractuales en esos diez años, y no hasta que los legisladores cambien de idea.

     Asumimos que no estamos en una economía planificada, es decir, asumimos que no todas las decisiones económicas las toma el gobierno. En nuestro ámbito de libertad, fijamos nuestros compromisos. Ese margen de libertad se llama en derecho “autonomía de la voluntad”. Pero si la ley primero nos da esa libertad para que contratemos (respetando la ley vigente, por supuesto), y luego otra ley altera lo que ya firmamos, la ley se convierte en una trampa. Ya tarde, advertimos entones que la libertad era un señuelo engañoso. Con toda justicia, Roubier la llamó “una carnada” (o “señuelo” en francés: un leurre).

     La carnada ya ha sido mordida cientos de veces por los argentinos y también por los extranjeros que alguna vez se decidieron a invertir aquí. Ejemplos conocidos: una ley garantizaba depósitos en dólares (contrato bancario), y luego, cuando miles de personas depositaron, otra los pesifica. Una ley asegura las propiedad de las cuentas individuales en las AFJP, y luego otra las anula. Y la Corte Suprema sentencia que allí no hay ningún problema. Obviamente, ese “sistema” funciona en base a leyes retroactivas: a leyes que afectan a los que ya confiaron y quedaron atrapados, a los que ya mordieron la carnada de la libertad que luego es traicionada.

     Argentina deberá comprender algún día que la seguridad jurídica importa más que la viveza criolla, las trampas legislativas, o las teorías jurídicas mal entendidas por nuestros académicos. Cuando lo comprendamos, deberemos arreglar esta parte defectuosa de nuestra legislación. Por ahora no se ve interés al respecto. Mientras tanto, la carnada deberá ser mirada con recelo. 
Anexo: lo dicho no es meramente teórico. La Corte Suprema de la Nación ha negado que haya retroactividad por aplicar una nueva ley a los efectos en curso de una relación jurídica nacida con anterioridad a esa ley. Ver Fallos 306:1799,  319:1915,  330:3593, 330:855