Confusiones argentinas: la economía real y la timba

Sería inexplicable que un país como Argentina permanezca obstinadamente en el atraso si no fuera porque enormes errores conceptuales la mantienen en esa situación. Argentina tiene extensos recursos naturales, no tiene conflictos étnicos, no padece terremotos, tsunamis, ni huracanes. Solamente padece por su chispa de maldad, su montaña de ineptitud, y su océano de indiferencia.

Escribí antes dos notas sobre una de esas confusiones argentinas: las llamadas políticas de Estado (link a la 1ra, link a la 2da). También sobre nuestra carencia de verdadero individualismo (se diría, la incapacidad de pensar en términos que no sean tribales). Incluso escribí otra nota sobre la propensión a falsificar el pasado, siempre un mal síntoma de la decadencia de un país.

Quiero ahora escribir sobre una frasecita que se escucha seguido en los noticieros. Dos o tres veces por semana algún periodista o entrevistado dice –como casualmente, como si fuera obvio- que tal o cual cosa afecta “la economía real”.

Implícitamente esto quiere decir que hay una parte real y otra irreal en la economía. También quiere decir que lo grave es que se perjudique lo real. Lo demás, se supone que es lo irreal, lo que no tiene contacto con la producción, es la timba financiera.

Por supuesto que nada de esto se dice claramente, todo se da por sobreentendido. Así ocurre con la mayor parte de los conceptos que dan forma (bastante fea) a nuestra historia reciente. Se los difunde con frases (repetidas sin cesar, siempre igual) que asumen implícitamente que esos conceptos son correctos.

A poco que se piense en el asunto se advierte que la suposición es falsa. Se comprende que la división entre una economía real y otra irreal no tiene sentido. Se supone que lo irreal son las actividades de los bancos y los inversores. Gente que cambia sus “apuestas” de un lado para otro, sin importarles la producción real, sin importarles el largo plazo.

Creo que todo eso es falso, o mejor dicho, absurdo. Las inversiones no pueden compararse con apuestas. Uno no tiene forma de saber qué carta va a salir, o dónde va a caer la bolilla en la ruleta. Pero sí hay formas de saber si una empresa produce ganancias, y si es conveniente invertir en sus acciones, o darle crédito. Claro que hay personas que pueden invertir por corazonadas, como si se tratara de una ruleta. Pero no es probable que los que así obran se conviertan alguna vez en inversores de importancia.

Con mayor razón esto se aplica a los bancos, que no apuestan sino que se informan y exigen seguridades antes de otorgar un préstamo.

Claro que nunca se descartan los errores, como en toda actividad humana. Los diarios nos informan a cada tanto que el directivo de tal o cual banco renunció luego de conocerse que las inversiones por él aconsejadas han dado pérdidas. Pero lo mismo ocurre en la industria. Se han gastado toneladas de materias primas y años de trabajo en proyectos inservibles. Automóviles que no gustan al público, programas de computadoras que nadie usa, libros que nadie lee.

Cuando nos enteramos que un modelo de avión se ha retirado del mercado luego de dar pérdidas a sus fabricantes durante varios años, no sacamos por conclusión que lo mismo debe estar sucediendo en el resto de la industria. Es un error, la excepción que confirma que el resto hace buenos aviones.

En cambio, cuando un banco anuncia que sus inversiones han dado pérdida, decimos con aire de sabiondos que el resto debe estar haciendo lo mismo: jugando tontamente a la ruleta.

El ejemplo sirve para comprender el error del prejuicio de suponer que hay una parte de la economía que es irreal. Quienes fabrican aviones y barcos tienen su capital en acciones que los inversores compran y venden. Cuando necesitan financiar un nuevo proyecto toman créditos. Todo eso requiere cuidadosas evaluaciones, tanto como al diseñar un producto.

Lo contrario es pensar como alguien que dijera sobre un automóvil, con aire de sabiondo: mire, a mí me interesa la realidad, los pistones y las válvulas, no esa cosa azarosa del combustible ¡Pero hombre! sin el combustible los pistones no se mueven.

Y pensándolo mejor, ni siquiera esa comparación nos da la verdadera dimensión de la unión indisoluble entre fianzas y producción. Porque al fin y al cabo, un automóvil sin combustible mantiene intactos sus pistones y sus válvulas. Pero una industria sin capital deja de existir. Una mejor comparación sería la nuestro cuerpo y el alimento: una cosa forma a la otra. Es como si un comentarista nos dijera como una obviedad: yo me preocupo por los músculos y los huesos, por la realidad, no por esa lotería tonta que es la comida. Es que los músculos y los huesos se hacen con comida.

Las inversiones cambian porque la economía es cambio constante

Al hablar de la timba financiera se asume que una parte fundamental de las economías modernas se mueve al azar. Y por “modernas” me refiero a todo lo que ha sucedido desde por lo menos el siglo XVII. A poco que uno se interese en este asunto aprenderá que la tan detestada movilidad de las inversiones es en realidad una gran bendición y requisito para que ellas sean útiles. Los inversores compran acciones y dan crédito a las empresas que hacen mayores ganancias ¿Y por qué hace una empresa mayores ganancias que otra? Porque tiene una diferencia mayor entre sus ingresos y sus gastos (igual que usted lector). En definitiva el inversor lleva dinero (capital que se podrá usar para comprar desde soldadoras a computadoras) allí donde hay más demanda (por eso el mayor ingreso) y menos desperdicio de recursos. Claro que ningún inversor hace esto por motivos altruistas. Sin embargo, su actividad y sus evaluaciones son beneficiosas, incluso esenciales para una economía moderna.

Pongamos un ejemplo. Una empresa usa acero para hacer resortes, y otra para hacer hojas de afeitar. Pensemos que ambas usan la misma cantidad de acero, pero la que produce resortes tiene mayores ganancias. Eso quiere decir que usa un bien escaso, el acero, en un producto que tiene más demanda que el otro. Quien invierta en la empresa de resortes (y no en la de hojas de afeitar) hace algo racional para él, y también para la sociedad toda.

Pero puede pasar que al tiempo haya más demanda por hojas de afeitar y entonces se invierte más allí, y menos en los resortes. Y allí probablemente haya quienes levanten el dedo acusador contra la movilidad de las inversiones. Es que no se puede invertir siempre en lo mismo. La inversión es cambiante porque la economía es cambiante. Y para que estos ajustes ocurran no se necesita ningún decreto o plan quinquenal. Lo evalúan y deciden los inversores a cada momento. Sus decisiones no son siempre acertadas, no son perfectas. Pero la historia del mundo muestra que allí donde se les ha dejado usar su inteligencia, ha habido progreso. Y que ese progreso se ha detenido donde se los ha obligado a seguir las órdenes de burócratas.

Cuando lo poco que se invierte, se invierte mal

Dicho esto, también es cierto que todos conocemos ejemplos en los que el dinero se dirige a papeles sin valor. Y eso no ya como un error individual, sino como una falta de tino generalizada. ¿Cómo puede ser que tantos se equivoquen a la vez? La mejor respuesta que yo he podido encontrar a esa pregunta es que esas cosas ocurren cuando los inversores no pueden usar su inteligencia para decidir qué es lo mejor.

El caso extremo se da cuando los inversores son obligados a usar el capital de modo menos eficiente. Un ejemplo de mala inversión obligada se encuentra en la historia reciente de la Argentina. Cuando dos gobiernos argentinos obligaron a las AFJP (Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones, link a la Wikipedia) a comprar bonos de deuda pública, el “error” fue generalizado. El decreto estableciendo esta obligación de suicidarse fue firmado por el Presidente de la Rúa un mes antes de que esos bonos fueran declarados en default (no por él, sino por quienes asumieron el poder tras derrocarlo). Y de modo insólito, la orden de comprar papeles fue ratificada y ampliada por el Presidente Duhalde, quien obligó a las AFJP a comprar bonos que para entonces ya estaban en default.

Fuera de Argentina tenemos el ejemplo de la crisis de la hipotecas sub-prime ¿No es este un ejemplo de una timba financiera? Pero ¿por qué motivo tantos bancos invirtieron mal? Por supuesto, este caso es más complejo y menos grotesco que el de Argentina. Los bancos norteamericanos no fueron obligados a comprar humo. Pero fueron inducidos a bajar los requisitos de los créditos hipotecarios. Como el mayor banco hipotecario norteamericano es estatal (la FHLMC conocido como Freddy Mac), fue el líder en ese plan suicida. Otra corporación con mayoría de acciones estatal (FNMA conocida como Fannie Mae) colaboró en extender el riesgo formando paquetes de hipotecas que luego compraron bancos de todo el mundo.

La intención del gobierno norteamericano era que personas de bajos recursos accedieran a una vivienda propia. Bajando los requisitos se llegó a los créditos llamados NINJA, sigla irónica que se refiere a préstamos que se daban sin exigir ni un ingreso, ni un trabajo, ni una propiedad (en inglés: No Income, No Job, No Asset NINJA). También se llamó a estos créditos “sub-prime”, es decir, de mala calidad. Dicho sin rodeos, créditos con alto riesgo de que el deudor no pague.

Se dio crédito a gente que no podía pagarlo. Pero pensemos: no es normal que un banco haga eso. Y es casi imposible que cientos de bancos cometan ese error al mismo tiempo. En cambio, es bastante común que los gobiernos hagan eso: que den dinero a personas que o no quieren o no pueden devolverlo. En este caso lo hicieron de modo indirecto, a través de garantías y regulaciones en el mercado hipotecario que sustituyeron al buen juicio. Más que con una ruleta, eso se debería comparar con la venta de remedios milagrosos (crédito barato para todos y todas) que termina mal.

No hay una economía real –basada en la previsión y el riesgo razonable– y otra irreal –dominada por el ansia de apostar. Es cierto que a veces la frase (y el prejuicio que ella implica) también se escucha en otros países. Sin embargo, la Argentina padece de dos problemas que hacen que ese prejuicio esté aquí mucho más arraigado.

Primero, en Argentina hay muy poco ahorro interno, y eso no se debe a una deficiencia genética de nuestra población. La gente sabe que más le vale gastar el dinero. Intentar ahorrar en Argentina es como remar contra la corriente, contra una de las inflaciones más altas del mundo. No es raro que un pueblo que perdió la costumbre del ahorro vea a las instituciones financieras como algo irreal.

En segundo lugar, los gobiernos argentinos acuden al crédito ofreciendo grandes ventajas y ganancias a los compradores de títulos. Y a cada incumplimiento le siguen necesariamente ofertas todavía más tentadoras. Quienes llegan a cobrar pueden ganar mucho. Pero hay otros que son sorprendidos por alguna ley de emergencia y cobran poco o nada. También esto fomenta la convicción de que la inversión es una actividad dominada por el azar (¿me pagarán o no?), y que está separada de la producción.

Pero el sector financiero de la economía nunca es irreal. Son ahorros y recursos que ha llevado tiempo y esfuerzo reunir. Cuando se los emplea mal, la pobreza y la falta de desarrollo también es real.

Eric Hobsbawm, propaganda política o historia

Al comienzo de su carrera el historiador británico Eric Hobsbawm escribió junto con su colega Raymond Williams un panfleto en el que justificaban la invasión que la Unión Soviética había hecho de Finlandia (1939-1940). Muchos años después, Williams explicó en una entrevista que ellos no tenían mucha idea del asunto, que simplemente recibían material histórico para hacer esa tarea porque tenían cierta habilidad con el lenguaje (la anécdota ha sido mencionada en muchos diarios ingleses, basta buscar en la web: Hobsbawm soviet invasion of Finland).

Años más tarde Hobsbawm llevaría esa tarea a otra dimensión. Escribiría extensos libros de historia tendientes a justificar a la Unión Soviética. Y cuando ello no fuera posible, a minimizar sus horrores. También, a tratar de salvar algo de su legado para usarlo en otro intento.

No debe extrañar entonces que los libros de Hobsbawm tengan una muy favorable recepción en la Argentina. Son texto de estudio en las universidades, e incluso he visto que se emplean para cursos de historia complementarios del secundario, o para la tercera edad. Tras la muerte de Hobsbawm el 1 de octubre de 2012, el diario La Nación publicó cuatro artículos (de Maximiliano Tomas, Luisa Corradini, Andrés Reggiani, y Ana María Vara), con elogios que superaron con creces los dados al historiador en la propia Gran Bretaña. El dato es particularmente revelador del dominio absoluto de Hobsbawm en los medios intelectuales argentinos, si se tiene en cuenta que La Nación es –de entre todos los diarios argentinos– el más alejado de la ideología marxista de Hobsbawm. Maximiliano Tomás llegó a escribir que Hobsbawm quizá significó para la historia lo que Einstein fue para la física.

Sin ser un historiador, me permito disentir con esa afirmación. Creo que los libros de Hobsbawm están plagados de las más evidentes distorsiones históricas, todas ellas destinadas a encontrar logros que puedan adjudicarse a la Unión Soviética.

El obrero norteamericano ganaba bien gracias a Stalin

Un ejemplo notable de esa concepción propagandística de la tarea del historiador se puede ver en la nota que Hobsbawm escribió tras la caída del muro de Berlín, y la disolución de la Unión Soviética. El artículo llevaba el nostálgico título Adiós a todo aquello (“Goodbye To All That”, publicado en Marxism Today, october 1990). Entre otras cosas, allí Hobsbawm argumentaba que “…más allá de lo que Stalin pueda haberle hecho a los rusos, fue bueno para la gente común de occidente”. ¿Cómo? Pues sí nos explica Hobsbawm: resulta que gracias al miedo que inspiraba Stalin en los líderes capitalistas de occidente, ellos se convencieron de que debían mejorar el nivel de vida de la gente común, lo que resultó en mejores sueldos y seguridad social. Así es, los sueldos en Estados Unidos eran más altos gracias a Stalin.

Lo que ese argumento demuestra es mucho más que el ingenio desbordado de Hobsbawm para encontrar motivos de alabanza a la Unión Soviética, o suavizar las críticas inevitables. También demuestra un desconocimiento alarmante de la forma en la que se establecen los salarios en una economía competitiva, y diría más, muestra un desconocimiento básico de lo que es el mundo.

Los sueldos en Estados Unidos eran más altos que en la Unión Soviética por las mismas razones que hacían que ya fueran más altos que los pagados en la Rusia de los zares. El trabajo de los obreros norteamericanos era y es más productivo porque dispone de más capital (herramientas más avanzadas, etc.) y tiene una dirección empresarial con menos trabas burocráticas. Todavía hoy la productividad de trabajo en Estados Unidos (valor producido por hora trabajada), es casi el triple que el de la Federación Rusa. Las estadísticas están en la web.

Hobsbawm parece no haber sido capaz de razonar que si la causa de los mejores sueldos occidentales fuera el miedo de algunos dirigentes, entonces los sueldos debieron haber bajado en occidente cuando ese miedo dejó de tener motivo, luego de la disolución de la Unión Soviética. ¿Bajaron los sueldos occidentales porque cayó el muro de Berlín?

El argumento de Hobsbawm revela una visión del mundo en la que una camarilla de dirigentes y empresarios fija los sueldos de acuerdo a sus miedos y estrategias políticas. Esta visión corresponde más a una película de James Bond que a la realidad. Marx mismo hubiera advertido que las razones que explican los niveles de salarios tienen que buscarse en mecanismos impersonales del mercado, y no en estrategias políticas.

Esa visión irreal del mundo le impide a Hobsbawm dar alguna explicación coherente de los más importantes acontecimientos históricos. Cuando en su libro Historia del Siglo XX debe analizar el fracaso de la economía soviética, dice que Estados Unidos tuvo la ventaja de ver cómo “sus satélites” (Europa y Japón) se convertían en economías florecientes. Apunta que ello se debió a “buena suerte histórica” y a la “política” norteamericana. Obviamente hay cientos de razones por las cuales los países de Europa occidental –que no eran satélites, no en el sentido en el que lo eran Hungría o la Alemania Oriental- progresaron y que no tienen nada que ver con la suerte.

La forma más corriente con la que Hobsbawm distorsiona los hechos es –como en el caso de su intento de hacer comparables las situaciones de las dos Alemanias llamándolas a ambas “satélites”- la de insertar breves afirmaciones que se dan por evidentes, sin dar mayores razones. Es que cuando se las analiza de cerca se revela la distorsión. Hobsbawm mismo califica a muchas de esas afirmaciones como “paradójicas” o “ironías de la historia”. Así por ejemplo sostiene que la Unión Soviética salvó al mundo occidental en la segunda guerra mundial al vencer a Hitler. 
        Cualquier niño de escuela al que se deje pensar por sí solo unos minutos advertirá que Stalin se salvó a sí mismo. Mientras los Nazis atacaban a Polonia, a Francia, Holanda, y Gran Bretaña, Stalin miraba satisfecho los acontecimientos. Los partidos comunistas de occidente incluso recibieron la orden de oponerse al esfuerzo de guerra, y así lo hicieron en Francia y en Gran Bretaña. Militantes de izquierda protestaron en Londres, y el diario británico comunista Daily Worker describió a los aliados como "la máquina de guerra imperialista". La orden de apoyar la guerra contra Hitler sólo se dio cuando él decidió invadir la Unión Soviética.

Pero todavía hay más. La segunda guerra mundial comienza con la invasión alemana y soviética a Polonia. Este hecho evidente es imposible de negar, pero se menciona poco. Siempre se habla y se escribe sobre la invasión alemana…cuando del otro lado las tropas soviéticas también cañoneaban e invadían a los polacos. Hitler invadió Polonía sin importarle el ultimátum de Francia y Gran Bretaña, pero contando con un pacto con la Unión Soviética.

Soldados nazis y soviéticos celebrando con un desfile conjunto la invasión a Polonia

“Cierta habilidad con el lenguaje”

Hobsbawm es poco convincente cuando se decide a dar argumentos. Lo que sí abunda en su obra son los rótulos. Se confirmó con creces aquella referencia inicial acerca de su habilidad con el lenguaje cuando se le encargó defender la invasión a Finlandia. A las revoluciones que no son marxistas las rotula como “burguesas”. Al debate entre los defensores del capitalismo y del comunismo lo compara desdeñosamente con una guerra  religiosa. Sobre todo, usa constantemente adjetivos de catástrofe: sus libros abundan en frases sobre el hundimiento de los mercados, el desmoronamiento del capitalismo, la caída, la disolución del cemento que sostiene las instituciones. Las creencias liberales se “desploman” todo el tiempo. Si uno lee La Historia del Siglo XX, llegará a convencerse de que todo se “desmorona” constantemente en el capitalismo. Si uno observa la historia en cambio –y es historia reciente– comprobará que lo que se desmoronó fueron los regímenes comunistas.

En su esfuerzo propagandístico Hobsbawm hace poco uso de la teoría marxista, aunque emplee ciertas palabras como “clase”, “contradicciones”, etc., que dan un sabor marxista a sus libros. Pero es un sabor añadido, que no llega a los ingredientes fundamentales de la obra de Hobsbawm. Es necesario tener en cuenta que el marxismo es una teoría económica e histórica específica, no una bolsa informe en la que se pueda introducir un poco de todo, desde algunas nociones Keynesianas, hasta la anti-globalización. Es tarea del propagandista usar todo argumento que pueda tener efecto. Pero el marxismo no es eso, sino una teoría definida, que parte del concepto de plusvalía, que a su vez se basa en una explicación específica acerca del valor de cambio de las mercaderías: la teoría del valor trabajo.

Más allá de sus simpatías con la Unión Soviética, y su declarada admiración por Marx, Hobsbawm no muestra en sus libros interés alguno por las ideas propiamente marxistas. Tampoco les interesa eso a sus lectores. He leído algunos comentarios que tratan de explicar este desinterés tan típicamente marxista por las ideas de Marx señalando que esa teoría no es “cerrada”. Si con esto se quiere decir que sus conceptos fundamentales pueden aplicarse a distintos hechos, nadie lo discute. Pero si lo que se alega es que por “marxismo” puede entenderse cualquier idea más o menos opuesta al capitalismo (muchas de las cuales combatió Marx), y dejar de lado como trasto incómodo y sin valor explicativo las teorías del valor-trabajo, la plusvalía, etc. entonces se convierte al marxismo en un rótulo más.

El método de la distorsión histórica

Las distorsiones de Hobsbawm se dan en cada una de las páginas que escribió. Y siempre se ve el mismo método: son afirmaciones como al pasar, que se dan por evidentes. Abro uno de los artículos de Hobsbawm en Marxism Today: titulado Rescatado de las Cenizas, y veo un ejemplo de lo que acabo de decir. Hobsbawm escribe que en la primera mitad del siglo XX el capitalismo pareció darle la razón a los pronósticos de derrumbe que Marx pronunciara desde 1848, ya que –dice Hobsbawm– “el capitalismo fue a dos guerras mundiales”.

Luego sigue enumerando otros pecados del capitalismo, pero paremos allí y pensemos un poco. No es cierto que “el capitalismo” haya ido a dos guerras. La segunda guerra mundial empezó cuando dos estados totalitarios y anti-liberales invadieron Polonia. Hobsbawm mismo dice en su Historia del Siglo XX que el Nacional-Socialismo era claramente anti-liberal. Hitler combatió el libre mercado, y embarcó a Alemania en una economía dirigida desde el Estado.

Video Neonazi tomado de YouTube que muestra claramente el carácter anti-capitalista del Nacional-Socialismo. En cambio, los historiadores que necesitan atacar el capitalismo tratan siempre de minimizar la radical oposición entre capitalismo y Nazismo. Los Neonazis dan una versión más genuina de la ideología en la que ellos creen

En Alemania, el famoso teórico filo-Marxista Werner Sombart se convirtió sin necesidad de hacer muchos cambios en sus ideas en filo-Nazi, y en su libro Héroes y Comerciantes, contrapuso el ideal comunitario y nacionalista alemán con la despreciable moralidad individualista y comercial que él identificaba con Gran Bretaña.

Hitler llamó a los británicos “almaceneros”, y durante toda la guerra sus oficinas de propaganda describieron a las potencias occidentales como “plutocracias”. Hitler mantuvo la propiedad privada, pero las empresas pasaron a ser ejecutoras del plan estatal. Y el que se oponía e intentaba elegir libremente los destinos de su propia fábrica, como lo intentó el empresario aeronáutico Hugo Junkers, terminó preso.

Pero la frase de Hobsbawm “el capitalismo fue a dos guerras” también es falsa respecto de la primera guerra mundial. Ya entonces Alemania estaba dominada por una ideología anti-liberal, y fuertemente estatista. Y antes todavía, Bismark había creado el socialismo de Estado en Alemania (en realidad el socialismo real siempre es “de Estado”).

Por último, también es evidente que la Unión Soviética fue uno de los dos Estados totalitarios que participó de la segunda guerra mundial –y de la invasión que le dio inicio– así que la frase “el capitalismo fue a dos guerras mundiales” es sólo una muestra de la confianza ilimitada que Hobsbawm tenía en la docilidad de sus lectores.

Se dirá que si bien estas afirmaciones distorsionan los hechos de forma evidente y fundamental, son meras frases aisladas. Pero es que ellas, repetidas en mil variantes, son las que dan contenido a la obra de Hobsbawm. En los pocos momentos en los que abandona ese “método” y se atreve a brindar algún razonamiento, falla estrepitosamente, como cuando intenta explicar los buenos sueldos en Estados Unidos y Europa occidental gracias al camarada Stalin.

“Casi sin coerción…”

El dominio de Hobsbawm sobre los académicos argentinos, incluso los que no se consideran marxistas, es notable. Hobsbawm también fue admirado en Gran Bretaña, aunque no con la cómoda unanimidad que parece reinar en Argentina. Poco tiempo después de su muerte, y luego de algunos elogios, una nota en el diario Times de Londres recordaba una de las tantas distorsiones históricas que llevan el sello de Hobsbawm. Decía él en su libro “On History” (traduzco de la cita del Times) que “por más que al final los sistemas comunistas hayan resultado frágiles, sólo usaron muy poca coerción armada, meramente nominal, para mantenerse desde 1957 a 1989”.

Como siempre, Hobsbawm recorta hábilmente sus “períodos históricos”. En 1956 la Unión Soviética invadió Hungría, y por eso le basta con empezar en 1957 para dejar ese hecho afuera. Pero de todos modos le queda adentro la invasión a Checoeslovaquia. Aquí también, como frase obvia lanzada al pasar, Hobsbawm minimiza un ejército de medio millón de soldados que invade un país, por el pecado de intentar otra versión del socialismo. Por supuesto, la frase también minimiza el muro de Berlín con sus centinelas, y la persecución de disidentes en la propia Unión Soviética. Cierto…muy poco uso de la fuerza armada, casi nominal...

Praga, 1968

Funcionarios afuera de la ley común

           Responsabilidad de los funcionarios y del Estado en el proyecto de Código Civil de 2012  

Días atrás el diario La Nación publicó un interesante editorial acerca del proyecto de Código Civil (que incluye al Comercial) sobre la responsabilidad de los funcionarios públicos. Su título fue “Impunidad asegurada por ley”.

El diario alerta que el Poder Ejecutivo Nacional ha cambiado el texto original del proyecto, y que ha puesto la responsabilidad de los funcionarios afuera del Código Civil.

En realidad (como en casi todos los temas) lo que el proyecto así reformado hace es dar aval a una diferencia legal entre funcionarios y habitantes comunes que ya hace rato se viene ensanchando en Argentina.

Link al proyecto. Los artículos que comentaré son el 804, 1764, 1765, y 1766.

El asunto viene de lejos

Vamos al origen. En la historia de los países occidentales hay dos sistemas para regir la responsabilidad de los gobiernos y de sus funcionarios. El más antiguo es el inglés clásico: en él tanto el gobierno mismo como los funcionarios están sujetos a las mismas leyes que rigen para los ciudadanos comunes. No sólo eso: no hay jueces especiales, ni para los funcionarios ni para el gobierno. Los juicios contra los funcionarios se llevan cabo ante los mismos juzgados y con los mismos criterios que se usan para todos los demás. Si el gobierno mismo incumple un contrato, se lo juzga con las mismas reglas que se aplican al almacenero que deja de cumplir su contrato.

 Sin negar que este sistema puede tener sus problemas, creo que en lo fundamental es el mejor. Hay otro sistema, que es el francés que surgió tras la revolución de 1789. En él se establecieron jueces especiales y leyes especiales para todo lo que se relacionaba con el gobierno. Se lo conoció con el nombre de “droit administratif”. Los historiadores dicen que esa separación se debió a la desconfianza que las autoridades revolucionarias tenían contra los jueces comunes. Ellos querían designar especialmente a los jueces que algún día podían juzgarlos.

Por mi parte creo que la explicación de la diferencia va más allá, que es más profunda. Los revolucionarios franceses veían al Estado (así escrito con mayúscula) como un ente superior y supra-humano. Era la cristalización de la voluntad general. El Estado era la nación misma, y no podía estar sujeto a las mismas reglas y jueces que sus súbditos.

En Inglaterra en cambio, nunca se perdió la idea de que el gobierno al fin y al cabo es un grupo de hombres. Esa diferente manera de ver las cosas se ve hasta en el lenguaje: los ingleses rara vez hablan del “Estado”; ellos se refieren “al gobierno”, y de esa manera nunca pierden de vista que no están hablando de un ente abstracto que encierre en sí mismo a toda la nación.

Probablemente esa forma correcta de ver las cosas fue ayudada por el hecho de que el gobierno inglés tuvo desde tiempos remotos un hombre como símbolo: el rey. Todos saben, incluso los que lo aman, que el rey no es la nación entera, el rey no somos todos. Y ningún rey inglés tomó jamás suficiente alcohol como para no darse cuenta que sería un disparate afirmar que “el Estado soy yo”.

Que el rey mismo no pueda ser juzgado no es problema, ya que tampoco puede tomar ninguna medida sin sus ministros. Y como los ministros están sujetos a las mismas leyes que los granjeros o los vendedores de diarios, resulta que las leyes comunes rigen también para el gobierno.

Los historiadores británicos Maitland y Montague escriben que uno de los jueces de Ricardo II lo asesoró asegurándole que podía negarse a respetar una ley que ponía un límite a sus poderes. El juez fue ahorcado por traidor, y desde entonces nadie ha insistido en Gran Bretaña con esa clase de teorías que ponen al gobierno y sus funcionarios por encima de la ley que rige para todo el mundo.

La exposición clásica del sistema inglés y de sus diferencias con el francés se encuentra en el famoso libro de Alfred Dicey: The Law of the Constitution (link a la versión gratuita de la obra; desgraciadamente no hay traducción española). Todavía hoy -y con toda razón- hay primeros ministros de Gran Bretaña que citan ese libro.

         En Argentina

Vélez Sársfield adoptó el sistema inglés. Bastó para ello un solo artículo de su Código, el 1112, que dice que los funcionarios están sujetos a las mismas disposiciones sobre su responsabilidad que los demás. No sólo eso, el Código Civil incluye al Estado mismo entre las personas jurídicas, y todo el régimen básico le es aplicable.

Ya dije en un artículo anterior que desde los años 30-40 del siglo pasado, la gran mayoría de nuestros juristas se ha dedicado a desprestigiar y a intentar reemplazar la magnífica obra de Vélez. En ello la vanidad personal ha jugado un papel bastante considerable, pero no el único.

En los años 30, y con mayor fuerza en los 40, nuestros juristas adoptaron las doctrinas colectivistas de moda en Europa. En esa época se imponía la supremacía del derecho público, la intervención de los funcionarios en los contratos, y la ampliación de los poderes discrecionales de los jueces. Ya en ese tiempo, grandes juristas advirtieron sobre las injusticias que así se cometerían: así lo hizo Ripert en Francia, y Hedemann en Alemania.  De modo insólito, en el siglo XXI los juristas argentinos siguen escribiendo nuevos tratados en los que presentan como “novedosas”, aquellas malignas teorías que vienen repitiendo desde hace más de medio siglo.

Una de los tantas malas ideas que entonces decidieron copiar fue la del “droit administratif” francés. Recomendaron y consiguieron que se sancionaran leyes que empezaban a establecer jueces y leyes diferentes para los funcionarios y para el Estado. (Los políticos argentinos rara vez se atreven a pensar por sí mismos algo que viene recomendado por un comité lleno de diplomas).

 ¿Cómo armonizaba esto con las reglas del Código Civil? Bueno, simplemente no haciendo caso al Código Civil. Por eso digo que el Proyecto que ahora se va a aprobar viene a legalizar algo que ya hace décadas se venía imponiendo de hecho.

Un proyecto malo, y el PEN lo hace peor

 No era necesario cambiar el Código Civil para volver a la buena senda. Bastaba con revertir la tendencia a violarlo.

En este tema de la responsabilidad de los funcionarios el proyecto repetía la regla actual, pero agregaba que su responsabilidad era concurrente con la del Estado. Esta declaración genérica no agregaba nada relevante, porque tampoco se aclaraba cuándo hay concurrencia, que es la pregunta fundamental.

El PEN consideró que le proyecto no era suficientemente malo, y optó por adoptar explícitamente el sistema francés: los funcionarios tendrán leyes y jueces propios.

Lo que la encomiable nota del diario La Nación no aclara es que con la reforma también el Estado mismo (el gobierno argentino) queda afuera de las reglas que rigen para todos los habitantes del territorio argentino (arts. 1764 y 1765).

Para ser justos hay que decir que el PEN se encontró con un proyecto que en este tema (la responsabilidad del Estado mismo) creaba un enredo que no podía dejar pasar. Ya dije en otro artículo que el proyecto hace borrosa la frontera entre lo legal y lo ilegal (¡nada menos!). Pues bien, también aquí el texto elaborado por la comisión usaba la técnica del “galimatías y luego vemos…el juez decidirá”.

La versión original del proyecto (art. 1766) establecía que el Estado es responsable (que deba pagar indemnizaciones, etc.) incluso por sus actos lícitos. No contento con eso, decía que esa responsabilidad era objetiva. Que la responsabilidad sea objetiva significa que incluso si el Estado actuó sin malas intenciones y sin negligencia, poniendo todo el cuidado, igual es responsable. Pero...si no importa que el acto sea legal y cuidadoso, ¿cuál es la condición, la razón por la que entonces se condenaría al Estado? El proyecto de la comisión establecía en su artículo 1766 que el Estado era responsable (es decir, que podía ser demandado a pagar indemnizaciones, a detener su acción, etc.) por “actos lícitos que sacrifican intereses de los particulares con desigual reparto de las cargas públicas”.

A poco que se piensa, se avierte que el artículo proyectado era un galimatías. En este tema (como en tantos otros) la comisión no tuvo en cuenta el significado práctico de sus disposiciones. Simplemente se recopilaron las doctrinas en boga entre los académicos de las universidades argentinas y se les dio forma de ley. Ahora bien, cuando se enseñan esas doctrinas solamente resulta confusión entre los alumnos, futuros jueces y abogados, pero eso –con ser grave– no es fatal porque ellos enseguida advertirán que lo único que se les pide es que repitan el galimatías para aprobar la materia. Lo fatal es que se crea que el galimatías también puede ser una ley.

Veamos. Las cargas públicas siempre han estado desigualmente distribuidas. No sólo ahora, cuando millones de personas que jamás se pararon a mirar un campo de soja viven del impuesto a la exportación de soja. También en otras épocas había gente que pagaba altos impuestos y otra que no pagaba nada.

En cuanto a la otra parte del artículo -el sacrificio de intereses particulares por actos lícitos- si eso diera lugar a indemnizaciones los gobiernos y hasta las municipalidades deberían pagar indemnizaciones cada vez que dictan una ley u ordenanza. Por ejemplo, cada vez que deciden desafectar una manzana en la que había una plaza, sacrifican el interés de los niños, de los joggers, y de los novios. Ya señalé en otra nota por qué creo que estos intentos del proyecto de reemplazar el principio de legalidad son imposibles y terminan en una remisión encubierta a lo que les parezca bien a los jueces en cada caso.

Hay que ser justos entonces, con la comisión y con el PEN. El Poder Ejecutivo al menos tiene en claro que la suya no es una actividad académica, y no podía abstraerse de las consecuencias de la propuesta. Tenía que cambiar el proyecto originario. Y sus modificaciones simplemente dan forma legal a una separación entre las reglas que se aplican a los funcionarios y a los particulares, que se viene imponiendo hace décadas por imitación (a veces inconsciente, de segunda, o tercera mano, de un autor que copió a un autor, que copió a un autor…) del modelo francés del “droit administratif”.

En cuanto a la comisión, se limitó a dar forma legal a lo que se enseña en todas las facultades de derecho desde hace varias décadas. Queda al lector decidir si esto es motivo de consuelo o motivo de alarma.

Un detalle final: el PEN también modificó el art. 804. Agregó un párrafo que dice que cuando los funcionarios desobedezcan órdenes judiciales estarán sujetos al derecho administrativo, no a la ley común que rige para todo el mundo. Ese es otro paso gravísimo para poner a los funcionarios más allá de la ley. A primera vista el agregado parece inocente, porque después de todo también la ley administrativa puede hacer responsable al funcionario personalmente (con su propio bolsillo y persona), y no sólo al ente Estado –con lo cual pagamos todos. 

En teoría esta modificación no excluye que por ley administrativa y no civil se adopte el mismo criterio que la ley actual. Sin embargo, tampoco excluye lo contrario.

Semejante asunto se deja en el aire. Se recurre a la solución, tan usada en el proyecto, del “ya veremos después qué hacemos”. Esto es parte de la técnica que empezó a imponerse en los años 30 y 40 y que hoy sigue de moda -nadando en formol- en las universidades argentinas. Las leyes se prefieren vagas, elásticas, y moldeables. Entiéndase, moldeables por los que tengan el poder.

Gran cine mudo: El hombre amarillo y la niña

Esta película de 1919 tiene dos títulos: es conocida como “Flores rotas” o “El hombre amarillo y la niña”. Fue dirigida por David Wark Griffith y tiene en uno de sus papeles principales a Lillian Gish, la gran estrella del cine mudo.

Lillian Gish

La película narra el cruce de dos vidas. Un joven chino se dirige a Inglaterra con la idea de llevar el mensaje de paz del Budismo, pero termina atendiendo un negocio en un barrio pobre del este de Londres (el East End fue tradicionalmente la zona pobre de Londres, y se prolongaba hasta los docks). La otra vida que se cruza es la de una niña inglesa que sufre bajo los golpes y la tiranía de un padre salvaje.

Una escena de la película. Se la puede ver en pedazos en YouTube, o íntegramente en http://archive.org/details/brokenblossoms1919

La película tiene una belleza visual y una atmósfera que resulta difícil de explicar si uno tiene en cuenta los precarios medios de que disponían los creadores de cine en 1919. Además de Lilian Gish, me resultó excelente el actor que representa al joven chino. Es un occidental ciertamente, de nombre Richard Barthlemess. Su actuación es delicada, y creo que sortea perfectamente el riesgo de caer en el ridículo. Justamente el hecho de que sea un occidental quizá contribuye a que sea más fácil para nosotros sentir a ese personaje más cerca. 

Se me ocurre la comparación con el truco que usa Sofía Coppola en Marie Antoinette.

Ella usa música rock en un film ambientado en el siglo XVIII. Esto hace más fácil que nos acerquemos al personaje y a la historia que se cuenta. Hace que no nos resulte "de otra época", que no lo veamos como un mundo que nada tiene que ver con el nuestro. Me dirán que esos trucos no deberían ser necesarios si en todos los casos tuviéramos la capacidad de sacarnos las anteojeras que nos imponen el tipo de imágenes, de música y de rostros a los que estamos acostumbrados. A esto yo respondo, el cine usa trucos desde que nació y no es posible pedirle que no intente todo lo que puede imaginar para lograr acercarnos a lo que sucede en la pantalla.

Claro que ni el director, ni los actores, ni la fotografía, pueden hacer que nos acerquemos si nosotros nos aferramos a las formas que ya conocemos por el cine del siglo XXI. Conozco gente que se niega a ver películas en blanco y negro, ni que hablar de cine mudo.

Para disfrutar esta película tenemos que estar dispuestos a entrar a una estética muy diferente al que vemos hoy en las pantallas de cine y de televisión. No sólo la estética, sino también la historia que se cuenta. Lo que yo veo son dos vidas que se cruzan. Dos vidas que provienen de mundos distintos pero que por breves momentos llegan a estar más cerca que miles de londinenses que se encuentran y se saludan todos los días.

 La actriz que representa a la niña, Lillian Gish, dijo alguna vez que el cine mudo estuvo muy cerca de crear un género propio. Es decir, no es simplemente un cine al que le falta sonido, así como la música sinfónica no es una ópera a la que le falten cantantes.

 Me temo que quienes han hecho cursos sobre cine tienen –en general– una gran desventaja para apreciar la belleza de esta película. Es una constante de los cursos (de literatura, de cine, de lo que sea) el acostumbrar a la gente a clasificar todo en una grilla desde el primer momento (melodrama, género épico, etc), como si en vez de acercarnos lo más posible a una flor para apreciar su perfume nos contentáramos en ubicarla en alguna clasificación botánica. Y ese error es con el cine peor que con las flores; porque después de todo es cierto que las flores de la misma especie son más o menos todas iguales. En cambio, las películas son individuales, son todas distintas, en particular las buenas.

 Termino con una anécdota que muestra cuán diferente era el mundo en el que nació esta película. Hay una escena en la que la niña se refugia en un armario y se retuerce de miedo mientras le ruega al bruto de su padre que no la azote. Según la Wikipedia, una periodista invitada al pre-estreno se impresionó tanto con esa escena que tuvo que dejar la sala para vomitar. El mismo Griffith se sintió mal cuando la dirigió (Link a la versión inglesa de la Wikipedia que cita como fuente una entrevista dada por la propia Lilian Gish. La versión en español cuenta otra anécdota sobre la misma escena pero no cita a Gish, sino a un crítico de cine).

En el siglo XXI, todo niño ha visto escenas mucho más truculentas antes de aprender a caminar, y todavía no sabe multiplicar cuando ya bosteza haciendo zapping entre las imágenes de un descuartizamiento y de un destripamiento.

Sobre el título de la película, veo que la versión en español se aparta del original. No entiendo esa presunción de los traductores de insertar sus "creaciones" sin dar la cara. Yo me he referido al título (o títulos) en la traducción más cercana al original.

Críticas al Código Civil de 2012

Responsabilidad civil y Actos ilícitos

 Segunda nota sobre el Proyecto de Código Civil y Comercial. Link a la primera nota.

Link al texto del Código Civil vigente. Link al sitio oficial con el proyecto que lo reemplazaría

(Esta nota fue escrita cuando el Código todavía era proyecto. Hoy el grave problema que señalo es ley vigente)

El artículo 1717 del proyecto de Código Civil y Comercial trata un tema fundamental, la ilegalidad de los actos. Su sentido es directamente contrario al texto actual del código civil, art. 1066.

Esa ruptura con la regla que nos ha regido desde que el país se organizó como nación ya debería indicarnos que esta parte de la reforma debe medirse con mucho cuidado. Pero esa preocupación tiene que ser mayor cuando uno advierte que en realidad la propuesta está en contra del art. 19 de la Constitución Nacional.

Los más grandes juristas argentinos siempre han reconocido que el art. 1066 que hoy se pretende derogar, es nada más (ni nada menos) que la consecuencia necesaria del art. 19 de la Constitución Nacional. Así lo explicaba Juan A. Bibiloni, autor del primer proyecto de reforma del Código Civil. Así lo enseñaba también Alfredo Orgaz, quien fuera profesor y juez de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Comparemos la Constitución y el Código Civil actual para ver que están de acuerdo (y que al darle sentido contrario, el Congreso votará una disposición inconstitucional). El art. 19 de la Constitución tiene un precepto que respetan todos los pueblos que han decidido vivir bajo el imperio de la ley, y no bajo el capricho de los funcionarios:

"Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe". A esto se le llama a veces, principio de legalidad.

El actual art. 1066, redactado por Vélez Sársfield, dice:

"Ningún acto voluntario tendrá el carácter de ilícito, si no fuere expresamente prohibido por las leyes ordinarias, municipales o reglamentos de policía; y a ningún acto ilícito se le podrá aplicar pena o sanción de este código, si no hubiere una disposición de la ley que la hubiese impuesto".

Las expresiones del artículo son un tanto arcaicas, y es bueno aclarar que con "leyes municipales" o "de policía", el Código no se refiere a "leyes" dictadas por los intendentes o comisarios. Siempre son leyes del Congreso de la Nación. En su época, por leyes municipales se entendía el derecho interno, por oposición al internacional. Y por leyes de policía, a leyes que fijaban políticas. Ejemplo de esta acepción antigua de la palabra "policía" es el inc. 30 del art. 75 de la Constitución Nacional. Lo mismo se comprueba en los textos legales norteamericanos del siglo XIX, claro que en inglés la distinción es clara: "policy laws", y no "police laws".

Pero este arcaísmo de las palabras no causa ningún problema práctico, basta con explicar su origen histórico. En lo demás el texto del actual art. 1066 es claro y está de acuerdo con el art. 19 de la Constitución.

El art. 1074 del Código actual reafirma la misma idea para el caso de las omisiones: "Toda persona que por cualquier omisión hubiese ocasionado un perjuicio a otro, será responsable solamente cuando una disposición de la ley le impusiere la obligación de cumplir el hecho omitido" (para no repetir demasiado "acto u omisión", a veces me referiré simplemente al acto ilegal, aunque se entiende que siempre queda también comprendida la omisión ilegal).

El proyecto deroga estas sabias reglas y las reemplaza con un galimatías con el que ya no se sabrá qué es legal y qué no.

El art. 1717 del proyecto dice: "Antijuridicidad. Cualquier acción u omisión que causa un daño a otro es antijurídica si no está justificada".

Para el lector que no es abogado, vale decir que un acto u omisión son "antijurídicos" cuando son contrarios a lo jurídico, al Derecho. 

Pues bien, en el proyecto esa cuestión fundamental no resulta directamente de la ley, no se deduce del hecho de que la ley prohíba ese acto, sino del hecho de que el acto cause un daño. Cuando hay daño, él ya hace ilegal el acto u omisión que lo causa, salvo que haya una justificación. Trataré de explicar en pocos párrafos por qué el proyecto crea un sistema imposible, y que además está en contradicción con el art. 19 de la Constitución.

La ilegalidad de mi acción u omisión es una condición indispensable para que me puedan condenar, sea un juicio penal, civil, laboral, etc.. Si no hice nada ilegal, no me pueden condenar: así lo dice el art. 19 de la Constitución (que vale para todas las ramas del derecho). Y es una condición autónoma, es decir que no se lo puede reemplazar con otra cosa, darla por cumplida con otra condición. A mucha gente puede no gustarles lo que yo hago, puede parecerles que mis intenciones no son buenas, o que soy negligente, pero si no hago nada contra la ley no pueden coartarme mi libertad, y menos condenarme.

Desde siempre, los enemigos de la libertad han luchado contra ese magnífico principio. Es que les pone un límite a sus poderes. No pueden obligar a nadie si no hizo nada contra la ley. Una de las tantas formas que han ideado para borrar ese principio ha sido la de reemplazarlo con otra cosa. Ya no sería necesaria la condición de que haya una ley que prohíba el acto, y bastará con que se cumpla alguna otra condición, por ejemplo, que el acto sea perjudicial, aunque no esté prohibido. Este es el camino que ha adoptado el proyecto. Mal camino por cierto.

Que la acción o la omisión estén prohibidas por la ley es un requisito necesario según la Constitución. Reemplazarlo con otra cosa es una salida falsa para en verdad renegar de ese principio sin que se note demasiado.

Siempre se explicó, por ejemplo, que la ilicitud (o "anti-juridicidad") no se reemplaza con la culpa: no tiene sentido averiguar si la persona es culpable antes de saber si hizo algo prohibido. Decir que yo soy culpable de afeitarme todas las mañanas no tiene sentido, porque afeitarse no está prohibido por la ley. Lo mismo pasa con el daño, no tiene sentido decir que yo dañé a otra persona al competir con ella por un trabajo y ganarle sin trampas. Puede ser que haya daño, pero no cuenta en el derecho porque no hice nada prohibido por la ley. Alguien podría alegar que yo tenía chances de conseguir otro empleo, y que debería haber cedido esa oportunidad a otro. Pero estas discutibles opiniones no darían base para que me condenen en un tribunal. 

El concepto de daño por sí sólo no puede reemplazar al requisito constitucional de la prohibición legal para que pueda haber condena.

¿Y qué es un daño? El proyecto lo define en el art. 1737:

"Hay daño cuando se lesiona un derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva".

Necesariamente el concepto debe ser amplio, pues hay muchos daños que no inciden estrictamente sobre un derecho subjetivo: así por ejemplo la viuda que cobra una indemnización por la muerte de su marido no tenía un derecho subjetivo (en sentido técnico-jurídico) sobre la vida de su marido, o sobre su patrimonio. Por eso es que, puestos a llenar el código de definiciones, este art. 1737 menciona también "el interés no reprobado por el ordenamiento jurídico".

La noción de intereses no reprobados es amplísima, y un poco de reflexión debería ser suficiente para comprender que si la ilicitud consiste en dañar alguna parte de ese océano infinito de intereses, casi todo pasa a ser ilegal. Véase que, por ejemplo, si un fabricante inventa un nuevo producto, de mejor calidad y más barato que otro, puede ser que cause pérdidas cuantiosas a muchas empresas. Esas empresas tenían interés (no reprobado) en el éxito de sus productos. Incluso puede ser que debido a la competencia del nuevo invento, algunas se fundan, y que de esa forma muchos obreros queden sin trabajo. También ellos tenían interés (no reprobado) en conservar su trabajo. Puede ser que los accionistas pierdan su inversión. Ellos tenían interés (no reprobado) en conservarla, y si es posible aumentarla. Sin embargo, nadie puede exigirle al inventor que pague indemnizaciones. ¿Por qué no? Lo dice la Constitución (art. 19) y el actual Código Civil (art. 1066): porque no hizo nada prohibido.

Tampoco podemos condenar al almacenero que tiene mejores precios y provoca que otro cierre. El almacenero que cierra tenía un interés -que la ley no reprueba- en mantener abierto su negocio, pero el daño a ese interés no basta. Tampoco podemos condenar a quien pone una escuela y perjudica así el valor de las propiedades vecinas. Cierto es que pocos quieren tener al lado un colegio, y que las valuaciones bajan, pero ese perjuicio no es motivo para una condena. Yo hubiera querido que el valor de mi casa no bajara: es un interés no reprobado. Sin embargo, el perjuicio a ese interés no basta para demandar; pero bastaría si se aprueba el proyecto.

Se dirá que es imposible imaginar que los jueces apliquen semejante absurdo, y que buscarán salidas. Pero es poco consuelo que sea posible eludir una mala ley. Mejor no sancionarla.

La escapatoria hacia la contradicción

El proyecto intenta (inútilmente) resolver ese problema añadiendo al final del mismo art. 1717 que si el daño está justificado no se debe indemnizar. ¿Y cuándo está justificado un daño? En tres casos que enumera el artículo siguiente, el 1718:

     a) cuando se daña ejerciendo un derecho

     b) cuando se daña en legítima defensa

     c) cuando se daña en estado de necesidad

Los incisos b y c tienen algunos detalles más que especifican cuándo se considera que hay legítima defensa o estado de necesidad. Sin embargo, el inciso más importante es -por lejos- el inciso a. Y es justamente el que no tiene ninguna aclaración. Cuando uno intenta determinar su sentido aparecen los graves problemas de esta ocurrencia doctrinaria. Veamos: decir que no es ilegal dañar ejerciendo un derecho puede tener dos sentidos muy distintos:

1) que el acto simplemente no está prohibido, y entonces uno tiene derecho a hacerlo, aunque cause perjuicios o daños a otros;

2) que el acto tiene que estar expresamente permitido, que tengo que tener un derecho específico (no meramente la ausencia de una prohibición) para poder hacer algo que, aunque no se lo menciona en ley alguna, puede causar perjuicios a otra persona. Si no tengo ese permiso especial, me pueden demandar y condenar por hacer lo que la ley no prohíbe.

Si lo que los reformadores intentan establecer en el inciso "a" es la opción 1, entonces vuelven de modo indirecto al sistema que quieren derogar: si el acto no está prohibido, entonces no pueden condenarme, aunque algún otro (almacenero, empresario, etc.) sufra pérdidas, daños, y hasta bancarrota. Si esto es lo que dice el artículo proyectado, es criticable que diga de modo indirecto y fatalmente confuso lo que ya dice el código actual.

Pero peor todavía es si el inc. "a" tiene el sentido 2. Porque entonces, a partir de la reforma todo lo que no está permitido estará prohibido. Sería el reverso del art. 19 de la Constitución y el reverso de la regla básica que siguen todos los pueblos libres.

Que esta cuestión tan fundamental pase a ser incierta, que la pregunta acerca de lo que está prohibido o permitido quede en el aire no sería (para decir lo menos)  un gran logro legislativo. 

Errores del Proyecto de Código Civil de 2012

La caja de Pandora

Ya desde los años ‘30 del siglo pasado se ve en Argentina un fenómeno curioso: que muchos juristas luchan desde las universidades contra el Código Civil redactado por Vélez Sársfield, pero no logran convencer a los legisladores para cambiarlo por los proyectos que ellos les ofrecen.

Link al texto del Código Civil vigente. Link al proyecto de Código que lo reemplazaría.

           En 1968, durante un gobierno militar, uno de esos juristas aprovechó que no había legisladores para hacer la reforma más significativa en la historia de nuestro Código. Sólo unos pocos lo criticaron. La mayoría de los académicos celebró el triunfo de parte de su programa.

Desde ese entonces se han presentado proyectos, no ya de reforma, sino de reemplazo íntegro del Código Civil, y para unificarlo además con el de Comercio. Todos estos proyectos son bastante parecidos pues el programa sigue siendo el mismo. En verdad, el ansia de los doctrinarios por redactar su código es tan antigua, que muchas de las ideas que hoy los inspiran son la repetición de las que se presentaban como nuevas en los años ‘30 del siglo pasado. Más allá de la apariencia de modernidad que dan las referencias a novedosas prácticas médicas, en verdad se corre el peligro de que el nuevo código nazca viejo, que nazca bajo la inspiración de las ideas colectivistas que hacían irrupción en esa época, en la que el derecho público reinaba sobre el privado. De esa lejana época viene el desdén por la ley general –previa e igual para todos- que comparten los juristas que se llaman a sí mismos “modernos”. También de esos años viene su entusiasmo por la decisión discrecional de los jueces, necesariamente posterior a los hechos juzgados, y “adaptada” (diferente) en cada caso.

En febrero de 2011 la Presidente Cristina Kirchner nombró por decreto una comisión para que redacte un proyecto de código. El resultado sigue la línea de los anteriores, pero acentúa como ningún otro el predomino del derecho público sobre el privado, la vaguedad de las reglas, y la remisión al arbitrio judicial.

Lo que trasciende en los diarios sobre este nuevo embate contra el Código que nos ha regido por tanto tiempo es peligrosamente superficial. Se dice que todos los sectores están de acuerdo en que Argentina no puede estar regida por un Código sancionado hace 140 años.

Pero...si Francia mantiene orgullosa un Código todavía más antiguo que el nuestro, el Code Napoleon. Y si Alemania tiene un Código que tiene 112 años, y no le va tan mal. Estados Unidos y Gran Bretaña tienen el common law, mucho más antiguo todavía. Claro que todos estos países (y también Argentina) han hecho reformas. Pero eso no quiere decir que crean necesario abandonar sus reglas fundamentales.

Y en realidad, no es necesario asomarse al resto del mundo (cosa que da vértigo a muchos argentinos). Basta con recordar que nuestra Constitución, con reformas y todo, es más antigua que el Código Civil. ¿Cómo es que ahora se ha descubierto que los grandes cuerpos legislativos envejecen y hay que enterrarlos...digamos, cada 140 años? El principio de división de poderes nació en algún momento nebuloso del siglo XVII. La necesidad de que los impuestos sean votados por los parlamentos ya empezó a forjarse en la Edad Media ¿No habrá que abandonar también esas reglas, dada su vejez?

Para peor, lo poco que se ha discutido sobre este proyecto se refiere casi exclusivamente a las reformas que propone hacer en el derecho de familia. Ese tema por supuesto es importantísimo. Sin embargo, hay que recordar que se modifica todo el código; o mejor dicho, se lo deroga y se sanciona uno nuevo. Es decir que los estropicios no se limitan necesariamente a las familias. Me parece que esto no se tiene en cuenta lo suficiente. Los argentinos estamos por cambiar las reglas sobre los contratos, sobre los actos ilícitos, sobre el ejercicio de los derechos, y muchas otras cosas fundamentales. Y todo eso recibe menos atención que la pelea entre dos barras de fútbol, o que una ex-vedette acusada de robar un collar.

Reformas innecesarias (pero útiles para la ingeniería social)

Una de las cosas que más sorprenden al leer el proyecto es que –fuera de algunos asuntos que podrían ser materia de leyes específicas - la emprende con reformas en temas que no plantean ninguna dificultad práctica. Habiendo en Argentina tantos problemas reales, el código se encarga de lo que no molesta a nadie, salvo a los dedicados a la ingeniería social. Por ejemplo, el art. 64 del Proyecto dice: Apellido de los hijos. El hijo matrimonial lleva el primer apellido de alguno de los cónyuges; en caso de no haber acuerdo, se determina por sorteo realizado en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas. A pedido de los padres, o del interesado con edad y madurez suficiente, se puede agregar el apellido del otro". La solución de los dos apellidos quizá sea la más salomónica, pero hay que ver que el artículo dice: "A pedido de los padres...". El plural parece que quiere decir: los dos padres ¿Y qué pasa si el que ganó el sorteo se opone a que se agregue como segundo el del otro? ¿Habrá que hacer un juicio para que un juez decida? No creo que la elección del apellido o el sorteo en el Registro Civil formaran parte de los problemas que acucian a los argentinos. No había mayores problemas en este asunto.

Otro ejemplo: el art. 26 dice que "se presume que los menores de 13 a 16 años tienen discernimiento para decidir por sí respecto de aquellos tratamientos que no resultan invasivos, ni comprometen su estado de salud o provocan un riesgo grave en su vida o integridad física". ¿Había millones de argentinos preocupados porque las nenas de 13 años querían tatuarse o acudir a terapias alternativas y los padres no las dejaban? El mismo artículo dice que ya "A partir de los 16 años el adolescente es considerado como un adulto para las decisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo" ¿La norma viene a solucionar un problema, o a crear un problema? Estos son solamente dos ejemplos de normas absolutamente innecesarias, pero hay muchos otros en el Proyecto.

En realidad el nuevo código no responde a necesidades sentidas por la población, sino a preocupaciones y metas de los doctrinarios. Esto se advierte hasta en la propia redacción. El proyecto está lleno de definiciones, cosa que tiene valor en la enseñanza, pero que está desaconsejado en la redacción de las leyes.

Además el proyecto tiene una marcada preferencia por las expresiones vagas o genéricas. Ya veremos en algunos ejemplos que reemplaza "la ley" por "ordenamiento jurídico". La segunda expresión es mucho más incierta en sus alcances, ya que puede incluir decretos, circulares del BCRA, etc. Otra característica del proyecto que conspira contra la seguridad jurídica es la ampliación de la discrecionalidad de los jueces. En multitud de temas, la solución del proyecto es remitirse a lo que decida cada juez en cada caso.

En esta nota no voy a analizar las modificaciones al derecho de familia, pues esa importante tarea ya la han emprendido otros, y el tema ya ha motivado alguna preocupación, si bien no la que merece. Me propongo en cambio comentar algunos de los cambios que se hacen en la parte general del Código, y en las reglas sobre los actos jurídicos y obligaciones.

Interpretación de la ley

Este tema es de gran relevancia, porque de nada vale tener buenas leyes si los jueces pueden interpretarlas de modo arbitrario. En este aspecto el nuevo código no es mejor que el vigente, sino mucho más vago, lo que dará mayor espacio a todos aquellos (y son muchos) que gustan de interpretar las leyes a su gusto. Comparemos el Código actual con el Proyecto.

Código actual, art. 16: Si  una cuestión civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espíritu de la ley, se atenderá a los principios de leyes análogas; y si aún la cuestión fuere dudosa, se resolverá por los principios generales del derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso.

Proyecto, artículo 2: Interpretación. La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento.

Como se ve, el nuevo código incorpora la finalidad de la ley, y pone el énfasis en la totalidad del "ordenamiento jurídico", lo que puede incluir decretos, resoluciones ministeriales, etc. Y todavía agrega "principios y valores jurídicos" que cada juez entenderá a su manera. Sobre los principios y valores jurídicos, la comisión dice en los Fundamentos que “No se considera conveniente hacer una enumeración de principios ni de valores, por su carácter dinámico”. Carácter dinámico, mutante, cambiante. No sabremos cuáles son los principios, pero al menos nos advierten que cambiarán constantemente.

 Pero lo peor es que mientras el Código vigente establece una prelación, un orden en el que primero hay que atenerse a la ley misma, el Proyecto no lo hace, y podría deducirse que todas esas cosas que menciona en tropel están en el mismo rango. En suma, la reforma agrega vaguedad.

No retroactividad de la ley:

Sabemos que es arbitrario aplicar una nueva ley a los hechos que sucedieron cuando ella no regía. Este principio básico de justicia se llama "no retroactividad". Ya la reforma de 1968 empeoró el texto originario del Código (art. 3), lo que motivó las justas críticas del profesor titular de la UBA Guillermo Allende. En 2012 nada de eso parece importar, ni se ha tenido en cuenta. El texto cuestionado se mantiene, pero se lo hace peor.

Hasta ahora, las nuevas leyes supletorias no se aplicaban a los contratos ya firmados. Si se aprueba el proyecto (art. 7), las leyes supletorias más favorables a los consumidores serán retroactivas, es decir, se aplicarán a contratos firmados antes de que existiera la ley. Mayor inseguridad jurídica que festejarán los favorecidos y que lamentarán los perjudicados.

Ignorancia de la ley:

En el Código actual (art. 20),  la ignorancia de la ley no es excusa para violarla. Esta sabia disposición elimina una justificación que -de generalizarse- haría del sistema jurídico un caos. En el código actual, no vale decir que uno no sabía lo que dice la ley, salvo cuando esa justificación sea autorizada expresamente por la propia ley.

El proyecto en su art. 8 reemplaza la autorización de "la ley" por la del "ordenamiento jurídico" (mucho más genérico e impreciso) y no requiere que ese permiso para violar la ley en caso de ignorancia sea expreso. También en este tema se añade vaguedad e inseguridad jurídica.

Abuso de derecho:

El texto actual fue incorporado por decreto-ley 17.711/68. Ha sido criticado certeramente por los profesores Alsina Atienza y Edmundo Gatti. En vez de remediar sus deficiencias, el art. 10 del proyecto lo hace aún más vago. En vez de referirse –como ahora- al ejercicio de un derecho en forma contraria a "los fines de la ley" que lo reconoció, el proyecto se remite a su frase favorita: "los fines del ordenamiento jurídico".

Depender de los fines que haya tenido la propia ley que estableció un derecho para poder ejercerlo (y no estrictamente de lo que ella dice) ya plantea problemas. Pero depender de los fines de todas las leyes, o peor, de los fines todo el “ordenamiento jurídico” para ejercer cada derecho abre un abismo a la discrecionalidad judicial. En los Fundamentos se afirma que de esta forma se facilita (a los jueces) “la interpretación evolutiva” de esos fines.

Además, el art. 11 dice que el abuso de derecho se aplica también "cuando se abuse de una posición dominante en el mercado". No se requiere monopolio en sentido estricto. La vaguedad de esa disposición permite justificar prácticamente cualquier medida que se quiera adoptar contra una empresa.

Fraude a la ley

Otra innovación que debilita el principio de legalidad. De acuerdo al artículo 12 del proyecto, no solamente es ilegal hacer lo que la ley prohíbe, sino también hacer algo que es "sustancialmente análogo" a lo que la ley prohíbe.

Derechos de incidencia colectiva

Esta categoría engañosamente atractiva tiene su punto débil nada menos que en su ejercicio. La pregunta clave es: ¿quién ejerce los llamados derechos de incidencia colectiva? El proyecto original de la comisión daba una respuesta: enumeraba en el art. 14 inc. b una serie de personas que podían ejercer esos derechos. Sin embargo, El PEN eliminó la enumeración y lo dejó sin ninguna explicación. Cuál será la regla, nadie lo sabe.

Además, esos derechos colectivos –de los cuales se prefiere no definir ni el contenido ni el titular- serán, según el art. 14 del proyecto, un límite a los derechos individuales. ¿Qué puede salir de allí? Quien crea que la referencia a la caja de Pandora en el título de esta nota es exagerada…piénselo de nuevo.

Obligaciones

Otro ejemplo del propósito meramente doctrinario de las reformas se advierte en la "necesidad" de definir lo que es una obligación en el art. 724. Paradójicamente, el proyecto elimina una regla fundamental que sí tiene consecuencias prácticas, que es la que figura en el art. 497 del código vigente: "no hay obligación que corresponda a derechos reales".

Fuentes de las obligaciones

También en este tema el proyecto opta por una redacción más vaga que la actual. El código vigente enumera en el art. 499 las fuentes de las obligaciones. Es decir, hechos y actos que la ley (no una circular del BCRA) tiene en cuenta para que nazca una obligación. El proyectado art. 726 se remite sin mayores precisiones al "ordenamiento jurídico".

Obligaciones Naturales

El art. 728 introduce un cambio de denominación para referirse a lo que en el Código vigente se llama "obligaciones naturales". En el mejor de los casos, esto es sólo un cambio innecesario de nombres. En el peor, puede dar lugar a discusiones acerca de si todos los supuestos que el Código actual legisla quedan incluidos en la nueva norma, que omite toda regulación sobre los supuestos específicos que se supone que abarca. Una vez más, el doctrinarismo y los fines académicos prevalecen sobre las necesidades prácticas.

Obligaciones dinerarias

El proyecto originario de la comisión (art. 765) mantenía la posibilidad de contratar en moneda extranjera, y que el pago fuera en moneda extranjera. El PEN modificó el proyecto, empeorándolo. Según el texto así modificado, el deudor puede pagar esas deudas con pesos. No se especifica con qué criterio se determina la paridad. De paso digamos que con esa reforma queda sin sentido el art. 766, que sin embargo se mantiene

Interés compensatorio

El art. 767 introduce el interés compensatorio para las obligaciones civiles, aunque no haya sido pactado. Otro cambio que no se explica por razones prácticas, que va contra las costumbres argentinas, y que -como en tantos otros ejemplos ya vistos- responde a una aspiración meramente académica.

Interés moratorio

También en este tema es mucho mejor, más justo y realista, el texto actual del Código, art. 622. Si las partes no pactaron el interés moratorio (el que se paga ante el incumplimiento), en el sistema vigente hay dos opciones: a) si hay alguna ley que fije la tasa moratoria, se aplica esa b) si no hay ley que la fije, decide el juez. Vélez Sársfield tuvo la sabiduría de no fijar una tasa en el Código. Tampoco se la determinó por ley (supuesto "a"). Quiere decir que la fijan los jueces (supuesto "b"), y de este modo se pueden remitir al interés de mercado, que es el que la gente paga realmente cuando desea obtener crédito. La norma vigente podría mejorarse especificando que la remisión a la realidad no es una opción, que los jueces deben remitirse a las tasas del mercado. Otra mejora sería zanjar la discusión acerca de si las tasas a tener en cuenta deben ser las activas o las pasivas.

El proyecto opta por lo peor: su art. 768 elimina lo mejor que tenía el sistema argentino: la posibilidad de remitirse a una tasa real. Enumera únicamente la tasa que fije la ley o el BCRA. En otros países esas tasas pueden corresponder a la realidad, pero no es lo corriente en Argentina.

Capitalización de intereses

El art. 770 del proyecto mantiene básicamente la confusa redacción que la ley 23.928 le dio al art. 623 vigente, pero la empeora. En términos sencillos, el texto actual dice que no hay capitalización si no se la pactó. La solución es correcta, aunque la redacción ha dado lugar a algunas confusiones. El texto proyectado no las aclara, pero además empeora las cosas diciendo que la capitalización no puede ser de períodos menores a 6 meses. Vale mencionar que hay una discrepancia entre el proyecto y sus Fundamentos, pues este último menciona 3 meses.

En cualquiera de los dos casos, los redactores del proyecto parecen no haber tenido conocimiento de que muchas operaciones bancarias tienen capitalizaciones mensuales. Así sucede en general con los depósitos en plazo fijo. La reforma convertiría en ilegales casi todas las operaciones bancarias y financieras.

Si lo que se quiere controlar son los intereses usurarios, no es necesario incurrir en ese dislate, pues basta con el art. 771 que da a los jueces amplias facultades para reducirlos.

Reducción de intereses

El proyecto empeora un problema actual. Inspirados por motivos altruistas, pero a costa de los acreedores, muchos jueces reducen los intereses ya pactados por las partes, a veces incluso muy por debajo de los reales del mercado. Para peor, esos jueces no se preguntan si el deudor sabía y entendía lo que pactaba, o si se confundió. La viabilidad y la justicia de ese "sistema" actual es discutible.

Los jueces deberían controlar solamente los abusos claros, la usura, pero no ponerse a dar dos puntos más de tasa para uno, y dos puntos menos para otro.

El proyecto agrava este problema actual. Según su art. 771 el límite de la usura no es igual para todos. La norma proyectada le dice al juez que haga sintonía fina y que tome en cuenta máximos de tasa distintos según la clase de deudor, y según la clase de operación. Opino que esto es ingresar en distinciones dudosas, y que en todo caso los bancos saben mejor que el juez con qué tipo de deudor contratan. Si no hay error o engaño, los jueces deberían reducir las tasas de interés solamente cuando ellas superan claramente las más altas que se paguen en el mercado.

Obligaciones de valor

El art. 772 del proyecto reintroduce las llamadas “obligaciones de valor”. Se trata de un remedio imperfecto (pero remedio al fin) con el que algunos podrán escapar de la inflación. Otros quedarán atrapados por ella, y los jueces les dirán que no son acreedores a un valor. Por eso digo que este remedio ante la estafa inflacionaria es imperfecto. Está a la misma altura moral que el bote salvavidas en el que se cortan los brazos de muchos que querrán subir.

Tras la reforma que hizo el PEN al art. 765 aparece una contradicción. Por ejemplo: vendo mi casa y el precio se fija en dólares. El art. 772 dice que una vez que el valor es cuantificado en dinero "se aplican las disposiciones de esta Sección". Pero el 765 dice la que moneda extranjera se considera de dar cantidades de cosas (no dinero). ¿Cuándo se cuantifica entonces esa obligación? Como el art. 765 dice que se puede pagar en pesos, pero no dice a qué paridad ni de qué fecha, todo resulta en más incertidumbre, más costos dedicados a pleitos, y más injusticia.

Objeto de los actos jurídicos

El art. 1004 del proyecto es más vago que el texto actual, pues se remite a "la moral". El texto actual (art. 953) dice que el objeto del acto jurídico no puede ser contrario a las buenas costumbres, lo que cierra un poco la discrecionalidad.

Me explico: la moral del juez puede ser distinta a la de las partes. Pero el concepto de las buenas costumbres -con ser también amplio- es un poco más limitado, pues se remite a algo objetivo: no a lo que piense cada uno, sino a los modos de vida (costumbres) que ha adoptado la comunidad.

Dedicaré una segunda nota a criticar la forma en que el Proyecto trata la cuestión de la ilicitud de los actos y omisiones. Link a la segunda nota.