Tras la charla con un amigo en la que mencionamos el libro “El Costo de los Derechos” de Holmes y Sunstein, decidí traducir al español un artículo que publiqué en 2020 en mi blog en inglés.
La traducción no es ni puede ser literal, para dar dos ejemplos: palabras como “liberal” tienen en los Estados Unidos un sentido diferente al nuestro y “framers” no se entendería con una traducción literal. Además he agregado un par de párrafos. La mención final a la situación argentina corresponde al año 2020, en que lo publiqué en inglés.
Hay un argumento que aparece en casi todos los muchos libros y artículos escritos por los académicos que proponen un agrandamiento del Estado benefactor. Nos dicen que los nuevos derechos sociales y económicos que desean ver establecidos por el gobierno y pagados con nuestros impuestos no son realmente diferentes a los tradicionales derechos individuales como la libertad de expresión y la propiedad privada.
El argumento va de este modo: ¿acaso todos los derechos no tiene costos? La libertad de expresión, por ejemplo, debe ser protegida de los ataques de terroristas y eso cuesta dinero ¿no es cierto? Pues lo mismo ocurre con las viviendas sociales, la ayuda alimentaria, y similares derechos sociales: cuestan dinero. De manera que si te opones a esos derechos o incluso a otros nuevos y más extensos, se trata sólo de prejuicio, de la falsa idea de que los derechos “tradicionales” no tienen costo o que de algún modo son diferentes a los derechos sociales. Pues estás equivocado, todos tienen costo y todos requieren impuestos. En verdad, todos los derechos son derechos sociales ¿No sientes vergüenza al sostener prejuicios sin sentido que los académicos han refutado ya tantas veces?
La cuestión no es meramente académica. En la última decada ha entrado en la política y ya hay líderes del partido Demócrata de los Estados Unidos proponen hacer más extenso el New Deal de los años 30. El profesor Cass Sunstein, nombrado Zar de la Regulación por el Presidente Barack Obama en 2009, había publicado cinco años antes el libro “La Segunda Declaración de Derechos. La Revolución de FDR Inacabada y que Necesitamos más que Nunca” en el que alababa al Presidente Franklin D. Roosevelt por la introducción de más derechos económicos y sociales. Sin embargo, como el título del libro declara, Sunstein piensa que esa política debe ser llevada más lejos. El profesor Sunstein preparó el camino para esa propuesta en un libro previo “El Costo de los Derechos. Cómo la Libertad Depende de los Impuestos” que publicó en el año 2000 junto al profesor Stephen Holmes.
Esas ideas han tenido ecos en el mundo. Donde vivo, Argentina, Carlos Nino, profesor de derecho y asesor del Presidente Raúl Alfonsín, ha tratado de contrarrestar la oposición a los derechos económicos y sociales con argumentos similares a los de Sunstein y Holmes, a los que añadió algunos propios (link a mis dos artículos sobre el profesor Nino). La nueva estrella de los académicos de izquierda, el profesor de derecho Roberto Gargarella, es discipulo tanto de Nino como de Sunstein. Gargarella parece creer que, luego de que el prejuicio en favor de los derechos tradicionales ha sido desbancado tan rotundamente, basta con apuntar que “como ya sabemos” todos los derechos tienen costos.
Hasta donde sé, la exposición más extensa de ese argumento se encuentra en dos libros: “El Mito de la Propiedad” de los profesores Murphy y Nagel, y el ya mencionado “El costo de los derechos”. He escrito una serie de artículos sobre el primero en mi blog en inglés (link al primero de la serie) y trataré de hacer lo mismo con el segundo. Esta vez es más sencillo por cuanto el libro reposa casi enteramente en el argumento sobre los costos, si bien tiene algunos otros secundarios. Haré lo mismo que ellos: aunque existen otros argumentos contra el Estado benefactor (al menos en la extensión que los autores proponen) me centraré en el argumento en el que los autores eligieron sostener su propuesta.
La oposición a más derechos sociales se basa en prejuicio (¿es así realmente?)
“El Costo de los Derechos” comienza con una descripción de un incendio en Long Island, Nueva York. En agosto de 1995 miles de bomberos, voluntarios, y policías e incluso militares lucharon por extinguirlo. Afortunadamente nadie murió y hubo poco daño a las propiedades. Holmes y Sustein escriben que si bien los voluntarios ayudaron, los recursos públicos hicieron posible el esfuerzo. Afirman que los costos del incendio fueron de estimados en U$ 1.1 millones pero que pudieron haber sido de U$ 2.9 millones.
Usando este ejemplo los autores critican a los que alertan que el gasto del gobierno se está haciendo demasiado grande. Aquí encontramos una falacia auxilar (enseguida abordaremos la principal) que es muy común entre los que proponen un estado benefactor más grande. Ellos asumen implícitamente que sus opositores rechazan todos los servicios que prestan los gobiernos y todos los impuestos. Además debe tenerse en cuenta que los profesores Holmes y Sunstein no abogan por el mantenimiento del status quo en el que todos los países desarrollados tienen servicios y ayuda social. Ellos quieren incrementar el ya enorme rol del gobierno federal de los Estados Unidos en ese ámbito. Por ello, señalar el servicio que prestan los bomberos no es respuesta a los críticos del Estado benefactor y menos da una razón para hacerlo aun más grande, como los autores proponen.
Ellos mismo deben haber tenido algún reparo acerca de este argumento y por eso desarrollan el principal del libro: la afirmación de que todos los derechos son derechos sociales de Estado benefactor. De este modo si uno se opone a las sumas que gasta el Estado benefactor debe oponerse también a los servicios de los bomberos.
A través de todo el libro los profesores Holmes y Sunstein declaran repetidamente que todos los derechos son derechos sociales del Estado benefactor. Nos dicen que incluso derechos tradicionales como la libertad de expresión no son realmente diferentes a la ayuda alimentaria u otros subsidios estatales ¿Por qué es así? Pues bien, todos estos derechos cuestan dinero. Los gobiernos tienen que gastar dinero para proteger la libertad de expresión contra los que pudieran intentar suprimirla de modo violento. Sin esa protección y ese gasto estatal, la libertad de expresión tendría poco valor. Los autores dicen entonces que lo mismo se aplica a todo otro derecho, tradicional o nuevo, negativo o positivo, todos demandan dinero del Estado.
Estirando un poco las cosas, los autores afirman que “Un derecho legal existe, en realidad, solamente cuando y si ha generado un gasto en el presupuesto Estatal” (p. 12, todas las referencias corresponden a la versión en inglés -kindle- traducción propia). Luego acusan a los conservadores de pasar por alto “la forma en que los impuestos de toda la comunidad son usados para proteger los derechos de propiedad de los individuos de fortuna”. En la misma dirección agregan que es obvio que “el derecho a una compensación razonable por la propiedad expropiada conforme al poder de dominio eminente del Estado, tiene considerables costos en el presupuesto” (p. 18).
Corolario de todo esto es que “el ahorro de dineros públicos puede conseguirse tanto al hacer más exigentes los requisitos para iniciar una demanda ante los tribunales del Estado (y así disminuír derechos clásicos) como haciendo más exigentes los requisitos para obtener ayuda alimentaria (y así disminuír los derechos de Estado benefactor) (p. 19). Son simplemente dos formas de utilizar recursos del Estado. Entonces, en un análisis no teñido por prejuicio, en un examen realista del asunto desde el ángulo de los costos, el lector de “El Costo de los Derechos” debería entender que no hay mucha diferencia entre derechos del Estado benefactor y los derechos clásicos.
La falacia principal
La falacia principal del libro se consuma en dos pasos: Primero hablar vagamente sobre derechos y su protección como si fueran la misma cosa. Segundo: barrer bajo la alfombra que el dinero o la vivienda provista por el Estado benefactor son también protegidas por la policía, los bomberos y los tribunales como toda otra propiedad, pero que además el dinero o las casas brindadas por el Estado requieren otro gasto distinto (el de proveerlas) que demanda impuestos que pagan los que no reciben esos beneficios.
El razonamiento laxo es esencial para la propuesta del libro. Holmes y Sunstein no negarán que los bomberos tratarán de salvar cualquier propiedad, sin importar si fue pagada por el dueño o fue recibida como regalo del Estado. Sin embargo los autores constantemente sueltan frases aquí y allá apuntando al chocante hecho de que la propiedad de los ricos se protege con recursos que provienen de impuestos que paga toda la comunidad (y los ricos tienen la osadía de criticar los gastos del Estado benefactor!).
El profesor Sunstein repitió esa estrategia en su libro “La Segunda Declaración de Derechos”. Allí primero asume implícitamente que quienes critican el Estado benefactor proponen un retorno al mundo primitivo, al estado de naturaleza. Luego señala, para instruír a quienes lo ignoran, que los ricos son protegido por la policía y los jueces. Se pregunta “En el estado de naturaleza -sin la protección de la ley y el gobierno- ¿cómo la iría a la gente rica?” (La Segunda Declaración de Derechos, p. 206)
El problema de ese argumento es que la gente pobre la pasaría igualmente mal, o peor. Serían obligados por jefes poderosos a pagar en especie, a entregar pare de sus cosechas sin importar lo escasas que fueran, o sería asesinados o esclavizados. Nada de eso es especulación, es una larga parte de la historia. Incluso hoy, la gente pobre es la primera víctima del delito, robada, abusada, y como en Argentina- forzada a pagar para entrar o salir de las villas en las que viven. La idea que algunas elites tienen: que solamente los ricos se benefician del imperio de la ley, o -como lo dijo Marx- que los pobres no tienen nada que perder salvo sus cadenas, ignora tanto el pasado como el presente.
Cuando uno empieza a pensar de ese modo equivocado, uno puede convencerse de que es si los bolsillos de los ricos son protegidos por la policía, es justo que los bolsillos de los pobres sean provistos con dinero por el Estado. Así fácilmente se pierde de vista que en este segundo caso tenemos dos costos diferentes: primero la entrega de dinero u otros bienes y luego su protección.
La crítica a algunos de los derechos sociales provistos por el Estado benefactor es (y siempre lo ha sido) de lo primero: la entrega de bienes. Jamás se ha dirigido a la protección de los derechos de propiedad de nadie, rico o pobre.
¿Fue siempre el gobierno tan grande?
En su tarea de ilustrar a la gente acerca de sus prejuicios, Sunstein escribe que “es un error grave sostener, como muchos hacen, que con los derechos tradicionales el aparato estatal requerido es relativamente pequeño...Para proteger la primera declaración de derechos [derechos tradicionales] el gobierno debe hacer mucho más que mantener un ejército. Su estructura debe ser mucho más extensa (The Second Bill of Rights 200-201)
El problema con este argumento es que el Estado era realmente mucho más pequeño antes de convertirse en Estado de Bienestar. Aunque hay variaciones según los países, desde comienzos del siglo XX el gasto social ha multiplicado la participación del Estado en los PBI de casi todos.
Lo reitero, para quienes como Holmes y Sunstein proponen expandir el gasto social más allá de su nivel presente, no es suficiente con señalar que los gobiernos gastan en tribunales, la policía, etc. Eso sería suficiente si elllos estuvieran debatiendo con gente que propone desbandar todo el gobierno. Pero esa no es la propuesta de ningún gobierno ni la realidad de ningún país. Incluso Margaret Thatcher, que redujo muchas presetaciones sociales y empresas estatales en el Reino Unido sostuvo que “En nuestra generación, la única forma en la que podemos asegurar que nadie quede sin sustento, ayuda u oportunidad, es tener leyes para brindar salud y educación, jubilaciones para los ancianos, ayuda para los enfermos y discapacitados” (Discurso del 4 de marzo de 1981 en Collected Speeches of Margaret Thatcher 1998 p. 311). Entre otras cosas ella mantuvo el NHS, el servicio nacional de salud.
Ciertamente hay media docena de teóricos en algunos think tanks norteamericanos que sueñan con un anarco-capitalismo en el que hasta los ejércitos son empresas privadas, pero esa postura extrema y minoritaria no es la única que Holmes y Sunstein controvierten. Tampoco sugieren que el gasto social se mantenga en su nivel actual. Ellos piensan que el New Deal es una revolución inacabada, que los programas sociales que entonces se instauraron y a los que muchos más se añadieron, deben ser ampliados.
Derechos positivos y negativos
Otro de los muchos escollos que presenta esa propuesta es la usual distinción entre derechos negativos y positivos. Derechos tradicionales como la libertad de expresión son llamados “negativos”, en el sentido de que no requieren mucho de los gobiernos más allá del respeto por esa libertad por el propio Estado y su protección frente a terceros. En cambio las viviendas sociales o la ayuda alimentaria son considerados “positivos” pues son bienes provistos por los gobiernos. Como hemos visto, la estrategia del libro para hacer borrosa esa distinción consiste en señalar que ambos tipos de derechos demandan gastos y en ocultar que los “positivos” demandan dos: uno para dar la vivienda, el subsidio, etc y otro para protegerlos. La única cosa que comparten el dinero fruto del trabajo y el provisto como asistencia social es la protección frente a robos, etc. Nada más.
Los derechos tradicionales son negativos en el sentido de que son protegidos por el Estado, pero no provistos por el Estado (como sí lo son los derechos sociales “positivos”). Se puede intentar jugar con las palabras y proclamar que tanto la ayuda alimentaria como la vigilancia policial deben llamarse ayudas o que ambas deben llamarse protección. Pero usar la misma palabra no elimina las diferencias, sólo las oculta.
De todos modos Homes y Sunstein tratan de mostrar que la distinción no tiene base. Escriben que ella (la distinción) “No aparece en ninguna parte de la Constitución. Era desconocida para quienes la redactaron” (p. 28). Cualquier alumno de primaria debería ser capaz de entender que la distinción no aparece en la Constitución porque su declaración de derechos reconoce sólo derechos tradicionales “negativos”. Del mismo modo, como la distinción entre perros y gatos no aparece visible en un concurso canino, los académicos podrían probar que la distinción se origina en un prejuicio.
Por cierto, las constituciones clásicas no contienen definiciones y clasificaciones porque eran redactadas por hombres de Estado. Eso recién empezó a cambiar cuando empezaron a hacerlo profesores.
El propio Sunstein ha escrito un artículo en el que reconoce que la Constitución de los Estados Unidos no contiene derechos económicos y sociales, aunque él sostiene que los jueces podrían remediar por via interpretativa esa omisión de sus redactores originarios (Sunstein: Why does the American Constitution lack Social and Economical Guarantees? University Of Chicago Law School)
Tergiversando la Historia
Holmes y Sunstein arremeten incluso más contra la distinción y escriben que “La propiedad privada no está solamente protegida por dependencias del gobierno como el departamento de bomberos. Es, de modo general, una creación de la acción estatal. Los legisladores y jueces definen las reglas de la propidad, del mismo modo en que interpretan las regulaciones que gobiernan todos nuestros derechos básicos” (p. 55).
Esa afirmación, que la propiedad privada es una creación del Estado, va contra el entendimiento fundamental de los derechos individuales en la historia de los Estados Unidos (y de buena parte del mundo). Incluso hoy y a pesar de los esfuerzos de tantos académicos, la mayoría de los norteamericanos dirían que la propiedad es un derecho reconocido en la Constitución y que su interpretación y regulación no puede ser estirada hasta el punto en que esos derechos pasan a ser meras creaciones de legisladores y jueces. Salvo en sistemas de tipo soviético, las constituciones no crean la propiedad sino que simplemente la reconocen como derecho que existía mucho antes de que ellas fueran sancionadas. Es innecesario entrar en un debate sobre el derecho natural, es un hecho histórico que había derechos de propiedad antes de la sanción de la Constitución de los Estados Unidos. Si alguna propiedad fue confiscada, lo fue como pena por hechos de traición o similares, no un barajar y dar de nuevo desde el gobierno, lo que sólo ha ocurrido en sistemas soviéticos e incluso en ellos, no de modo universal.
Quizá Homes y Sunstein sienten ellos mismos que su visión es ajena a la historia de su país y por eso deben ir muy lejos y hace tiempo para encontrar algún argumento. Van a la Inglaterra medieval, en la que el sistema feudal podría dar una mejor base para para su entendimiento de los derechos de propiedad. Escriben “Simplificando una compleja historia, Guillermo el Consquistador creó derechos de propiedad cuando distribuyó las tierras conquistadas [arrebatadas a los anglo-sajones] a los nobles normandos que lo ayudaron a invadir Inglaterra. Los derechos de propiedad del Common Law que podían defenderse a través de los tribunales, no descendieron de un principio elevado sino que fueron tallados de modo burdo en un proceso social de dar y tomar. Esta curiosidad histórica encaja bien en el hecho de que como realidad actual y legal de los derechos de propiedad, ellos no son rígidamente fijos sino que permanecen sujetos a una considerable renegociación” (p. 170).
Una simplificación no es necesariamente engañosa, pero la que emplean los autores apunta a una excepción para silenciar la regla. Luego de derrotarlos, Guillermo el Conquistador trató a los Sajones como un pueblo sojuzgado sin derecho a su tierra. Pero eso nunca fue un principio del common law. Muy pronto esa fuerza fue retringida por reglas y fallos judiciales. Cuando otro rey quiso jugar sucio con la propiedad de su pueblo, fue obligado a admitir que había violado los derechos de propiedad de sus súbditos y prometió respetarlos en la Carta Magna.
Es revelador que para entender el derecho de propiedad los autores elijan una brutal conquista armada y no la Carta Magna. Además de ser equivocado respecto del common law inglés, es absurdo sugerir que un gobierno que arrebata la propiedad de algunas personas y se la da a sus seguidores brinda un patrón que es relevante para los Estados Unidos de hoy -o eso espero.
La teoría del Danegeld
En muchas partes de “El Costo de los Derechos” los autores argumentan como si sólo los ricos estuvieran interesados en la ley y el orden, o incluso en la defensa contra una invasión extranjera. Escriben “Cuando los que tienen poca o ninguna propiedad no quieren luchar contra los saqueadores y conquistadores extranjeros, los derechos de propiedad de los ricos tienen poco valor. Aunque sea por motivos de prudencia, los propietarios tienen un incentivo para impedir que los pobres se sientan ajenos a su país” (p. 172). Así deberíamos entender que antes del Estado de Bienestar los pobres (que antes eran muchos más y más pobres que hoy) no luchaban contra los invasores extranjeros. Los campesinos franceses no seguían a Juana de Arco y los norteamericanos pobres se negaban a seguir a Washington. Equivocadamente los autores asumen lo mismo que Vladimir Lenin calculó cuando decidió invadir Polonia en 1920. Instruído por sus lecturas del Marx, asumió que los polacos pobres no tenían interés en defender su país, que no les brindaba vivienda estatal, universidades gratuitas, ni mucho menos. Ciertamente, los polacos pobres no estuvieron de acuerdo con esa idea.
Además, no es cierto que solamente los ricos sufran cuando su país es invadido. Desde tiempo inmemorial los pobres han visto sus chozas incendiadas, sus esposas e hijas violadas, y aldeas enteras enviadas a la esclavitud. Tampoco es cierto que solamente los ricos sufran los ataques de los criminales. Al contrario, los pobres necesitan protección contra ellos más que los ricos. Recuerdo un caso que vi cuando trabajaba en los tribunales de Argentina. Un hombre empezó una pequeña verdulería en una villa. Le fue bien y decidió comprar una sierra de carnicaría usada para vender carne. Una banda de jóvenes se enteró de que el verdulero iba a hacer un pago en efectivo y planearon un golpe. Pero sucedió que el hijo del verdulero era miembro de la banda y avisó a su padre, que evitó así el ataque. La banda mató a su hijo por traidor. No fue sólo una tragedia para el padre, sino que privó a la gente de la villa de los servicios de un hombre que había tenido la valentía de proporcionárselos.
También recuerdo el relato de una mujer que quería comprar un televisor pero sabía que no podía llegar con él a su casa. Tenía el dinero, pero los automóviles no entraban a la villa, y si intentaba llegar cargando la TV, se la arrebatarían antes. Se resignó.
Pero Homes y Sunstein nos dicen que la ley determina quién carece de recursos porque no permite que algunos pobres remedien su situación usando “violencia privada o hurto” (p. 175). De igual modo a como hicieron con la defensa nacional, los autores presentan a la ayuda estatal como un modo de ganar la cooperación de los pobres en la lucha contra el crimen, del que de otro modo podrían sacar provecho. Para evitar ser saqueados, los ricos pagan a los pobres a través del gobierno. Esto es parecido a lo que en la Inglaterra medieval hacía la gente, rica y pobre: pagaban a los vikingos para que no los atacaran. Para no ser saqueados, pagaban lo que que se conocía como “danegeld”, el dinero pagado a los piratas para obtener la paz.
Si proteges derechos, favoreces a los ricos
En palabras que hubieran enorgullecido a Karl Marx, Holmes y Sunstein nos dicen que “Tanto la riqueza como la pobreza son en los Estados Unidos en un modo importante un resultado de decisiones políticas y legales. Nuestra ley de la propiedad -que incluye las reglas sobre herencias- determina quien carece de recursos. Sin gobierno y ley, algunos de los desposeídos podrían rápidamente apropiarse de considerables recursos mediante la violencia privada y el hurto” (p. 175).
Los autores nos enseñan así que la ley no trata a la gente de modo igualitario. La ley “determina” que algunos carezcan de recursos. En la misma línea, nos dicen que quienes tienen más recursos pueden aprovechar mejor la protección y los servicios que brinda el Estado. Con esa base concluyen que “Esa parcialidad en favor de los supuestamente imparciales derechos de los dotados -por los motivos que sean- de recursos privados, es preocupante” (p. 176). Añaden luego que el análisis marxista de la ley como un mero engaño del capitalismo es una exageración pero que “no debe ser desdeñado sin más”. Si el derecho beneficia sólo a los ricos, la idea de que el gobierno respresenta los intereses de todos no sólo se mancha sino que se derrumba (p. 181).
Uno se pregunta por qué motivo Holmes y Sunstein aplican ese razonamiento sólo a la protección de los derechos de propiedad. Podrían también apuntar que las leyes no permiten a un hombre satisfacer su apetito sexual violando a una mujer. Sus intereses no son tenidos en cuenta por el gobierno ¿Es eso acaso tratamiento igualitario? ¿No es evidente que el sujeto debería recibir una compensación como forma de ganar su cooperación, hacerlo sentir “incluído” por el sistema para que su buena voluntad no dependa sólo de la coerción?
¿Por qué no aplicar también el razonamiento a la libre expresión? Las leyes impiden que mucha gente silencie por la fuerza diarios y opiniones que no les gustan. Pues entonces sus intereses no son tratados de modo igualitario. La ley favorece al infiel por sobre el ofendido seguidor del Profeta. Al menos la cooperación de este último debería ser pagada con dinero de impuestos pagados por los infieles. De otro modo esa manifiesta desigualdad en el tratamiento de sus respectivos intereses permanece como una burla a las solemnes declaraciones de la ley.
Por supuesto Homes y Sunstein no argumentan de ese modo cuando se trata de leyes que prohíben la violación o el ataque a la libre expresión. Pero entonces pareciera que sí lo hacen con las leyes que prohíben el robo y el saqueo porque asumen implícitamente que los derechos de propiedad son menos satisfactorios o relevantes en el sentido moral. Sin embargo esa es una premisa que Holmes y Sunstein nunca hacen explícita y que no tratan de fundamentar. En otras palabras, es un prejuicio contra el derecho de propiedad que presentan bajo la forma de un examen realista del sistema legal y sus costos.
Ciertamente por décadas ha habido un esfuerzo de académicos y jueces para hacer de la propiedad un derecho secundario. El profesor James W. Ely Jr ha descrito ese impulso que, empezando en el New Deal de los años 30, intentó hacer más vagos los derechos de propiedad y menos protegidos frente a la intervención estatal. Ya entonces muchos lucharon contra esa tendencia. Ely escribe “Incluso en los días de apogeo del progresismo post-New Deal, algunos juristas criticaron la subordinación de los derechos de propiedad. En 1958 un reconocido juez, Learned Hand, se preguntó si acaso existe algún motivo de principios para distinguir entre los derechos personales y el de propiedad. Señaló que “hubiera sido una anomalía extraña” para los redactores de la Quinta Enmienda “descubrir que ellos establecieron una restricción [al gobierno] más severa respecto de la Libertad que para la Propiedad” (la Quinta Enmienda declara que nadie será privado de la vida, la libertad o la propiedad sin un debido proceso legal). El juez agregó que “no hay base constitucional para afirmar que debe haber una defensa judicial mayor para la libertad personal que para la libertad económica”
Escribe Ely “La Corte Suprema amplió ese misma visión en Lynch v. Household Finance Corp. (1972). Con voto del juez Potter Stewart declaró que 'la dicotomía entre libertad personal y derechos de propiedad es falsa. La propiedad no tiene derechos, la gente tiene derechos'. En palabras que evocaron la actitud de los redactores de la Constitución, el juez agregó que 'En los hechos, existe una interdependencia fundamental entre el derecho a la libertad personal y el derecho personal en la propiedad. Uno no tiene sentido sin el otro. Que los derechos de propiedad son derechos civiles básicos ha sido reconocido desde antaño'. El vínculo que el juez Stewart estableció entre derechos de propiedad y libertad individual contradijo una de las principales premisas del constitucionalismo del New Deal...” (Ely, James W. Jr.: The Guardian of Every Other Right. A Constitutional History of Property Rights, Oxford University Press 3rd edition, 150-151).
No debe sorprender que Cass Sunsein, que se ha proclamado un admirador del New Deal e incluso propone expandir su programa, piense que es posible razonar sobre la defensa del derecho de propiedad en formas que serían absurdas si se aplicaran a otros derechos personales.
Que los derechos de propiedad son de segundo rango es algo simplemente dado por obvio por demasiados académicos y jueces. Es revelador que en Argentina cuando en un aniversario la Corte Suprema de la Nación publicó online un libro con las decisiones sobre "Derechos Fundamentales" que la Corte misma estimó "relevantes" en su historia reciente, los jueces no creyeron necesario incluír casos relativos a la defensa de la propiedad. En varias secciones vemos fallos sobre discriminación, derecho a la información, a la privacidad, derecho a morir, etc. Encontramos secciones sobre derechos políticos, laborales, sociales, culturales, sindicales, derechos colectivos, etc. La propiedad está ausente -lo que quizá es el mejor resumen de la performance de la Corte (link).
Dos formas del Estado de Bienestar y los peligros del clientelismo
Como vimos, Holmes y Sunstein presentan en este libro argumentos para justificar la ayuda social provista por el Estado y -en un segundo paso- Sunstein ha escrito otro libro en el que propone su expansión. He tratado de mostrar que sus razonamientos son falaces y que sus referencias históricas son inexactas.
Sin embargo, una de las cosas más extrañas sobre sus argumentos es que omiten tomar en cuenta uno de los motivos más obvios por el que los gobiernos expanden la ayuda social: para ganar votos.
Eso muestra que es vital distinguir dos tipos de Estado de Bienestar,
Servicios públicos (salud, educación, etc.) abiertos a todos y solventados por todos
Bienes que se entregan a algunas personas y son solventados mayormente por otras personas
En todas partes hay una mezcla de los dos tipos de Estado de Bienestar pero es relevante distinguirlos porque tienen diferentes efectos políticos. Ambos plantean peligros, ambos tienden a incrementar el poder del gobierno sobre las personas pero la segunda forma crea un sistema de dependencia que ya existe en muchos países. Ese sistema degradó la Argentina de ser una de las naciones más prósperas de la tierra al comienzo del siglo XX, a ser un país fallido un siglo después, donde la mitad de la población vive en la pobreza. De una nación que atraía inmigrantes de todo el mundo, a un lugar donde los jóvenes se van en busca de un futuro mejor. Un pueblo que solía aprender de los errores de otras naciones es ahora una multitud desilusionada comandada por incapaces que abrazan cuanta moda progre pueden encontrar. Esa declinación fue en no poca medida facilitada por el uso hábil de palabras vagas, confusión intelectual, y la distorsión del pasado. No deberíamos asumir que eso no tiene consecuencias.
