Homicidio, uso de armas, y juegos de palabras

A raíz de un email que me remitió una persona que leyó la última nota de este blog, haré un paréntesis en la historia del pasajero armado para explicar un problema especial.

El art. 41 bis del Código Penal (añadido en el año 2000) dice:

Cuando alguno de los delitos previstos en este Código se cometiera con violencia o intimidación contra las personas mediante el empleo de un arma de fuego la escala penal prevista para el delito de que se trate se elevará en un tercio en su mínimo y en su máximo, sin que ésta pueda exceder el máximo legal de la especie de pena que corresponda.

Este agravante no será aplicable cuando la circunstancia mencionada en ella ya se encuentre contemplada como elemento constitutivo o calificante del delito de que se trate.

Lo que dispone este artículo se llama “calificante genérica”. La disposición es genérica porque agrava cualquier delito que se cometa con arma de fuego. Y como aumenta la escala penal en el mínimo y en el máximo, tenemos una “calificante”, es decir, que hace calificado el delito que se comete con arma de fuego.

A veces, de modo impreciso, se llama a la disposición del art. 41 bis “agravante genérica”. Sin hacer cuestión de palabras, es más correcto llamarla calificante porque como vimos hace más grave la escala. En cambio, las agravantes son pautas que el juez debe tomar para graduar la pena en más o en menos dentro de la escala penal.

Ejemplo:

El homicidio simple tiene una escala que va de 8 a 25 años de prisión. El rango es muy grande, y para fijar cuántos años de pena corresponde, el juez debe evaluar todo lo que hace más o menos grave la forma de cometerlo, las atenuantes y las agravantes. Estas pautas están en los arts. 40 y 41 del Código Penal. Pero siempre la pena estará dentro del rango que dijimos. Ahora bien, la calificante genérica del art. 41 bis cambia el rango (la escala) misma, que pasa a ser un tercio más alta tanto en el mínimo como en el máximo. Si el homicidio se comete con arma de fuego, la escala pasa a ser de 10,6 años a 33,3 años de prisión.

El art. 41 bis puede calificar un delito que ya era calificado. Ejemplo: hay robos calificados (con escala más alta que el robo simple) y que a su vez pueden tener una escala todavía más alta, por haber sido cometidos con arma de fuego.

La salvedad al fin del artículo

La parte final del artículo 41 bis hace una salvedad: él no se aplica si el hecho de usar un arma de fuego ya figura como elemento constitutivo o calificante del delito. Ejemplo: existe el delito de disparo de arma de fuego contra una persona sin herirla (art. 104, ojo que si se trata de tentativa de homicidio, ya el hecho es mucho más grave). En ese caso no se aplica la calificante genérica, la escala no cambia. Es que el delito mismo consiste en usar contra alguien un arma de fuego y no sería justo condenar a alguien diciendo: lo condeno por disparar un arma de fuego contra una persona, y además aumento la pena por usar un arma de fuego contra una persona...es lo mismo dos veces.

¿Se aplica el art. 41 bis (la agravante genérica) al homicidio en ocasión de robo?

Dijimos antes que un robo calificado puede a su vez ser más calificado en razón del art. 41 bis. Así puede suceder en el caso del homicidio en ocasión de robo.

El art. 165 del Código Penal hace calificado el robo: “si con motivo u ocasión de robo resultare un homicidio”.

Ese es un delito que ya es calificado. ¿Y qué pasa si además se lo comete con arma de fuego?

Algunos pocos jueces sostienen que la calificante genérica no se aplica a este delito. Sus razonamientos son dos:

1) Que si la víctima murió, es lo más grave que le puede pasar, y ya no importa cómo se la mató

2) Que funciona la salvedad de la parte final del art. 41 bis, porque el delito de homicidio en ocasión de robo comprende el uso de un arma de fuego

Son muy pocos los tribunales que hacen esta interpretación. El primer argumento es claramente equivocado, pues sí importa cómo se mata a una persona. Ya desde antiguo es más grave matar usando (por ejemplo) veneno. O atacando a una persona que no tiene defensas, como matar a una persona enferma, incapacitada, o dormida (alevosía). En estos casos la pena es perpetua.

Veamos ahora el segundo argumento.

Un juego peligroso de palabras

Algunos jueces dicen que el robo del que resulta un homicidio (art. 165) no puede ser a su vez calificado por el art. 41 bis, porque lo impide la salvedad del final de ese artículo. Dicen, el robo con homicidio ya comprende (abarca) al uso de un arma de fuego.

En ese argumento hay un juego de palabras, una trampa mental, que se basa en la palabra “comprende” (en el sentido de “abarca”).

Es cierto que el robo con homicidio abarca al que se comete con arma de fuego, o con arma blanca, con un palo, o con las manos. Todos esos casos quedan comprendidos en el delito. Pero eso no es a lo que se refiere la salvedad de la última parte del art. 41 bis. Lo que él dice es que si el delito requiere que se use un arma, si como elemento constitutivo (definitorio), está el cometerlo con un arma, entonces la calificante genérica del art. 41 bis no es aplicable. Por eso antes dije que un ejemplo correcto en el que funciona la salvedad es el delito de disparo de arma de fuego. Allí sí el uso de un arma de fuego forma parte de la definición misma del delito, y entonces no tiene sentido agravar la pena por la misma razón.

La trampa está en la palabra “comprende”. Con el mismo criterio, podría decirse que el robo “comprende” el robo de una cartera. Sí cierto, pero eso no quiere decir que haya robo sólo cuando se roba una cartera, y no cuando se roba una campera. Este es un dato que ni quita ni pone en la definición del delito. También puede decirse que el abuso sexual abarca el supuesto de que la víctima tenga pelo lacio. Aquí se usan (confusamente) las palabras “comprende” y “abarca” como si significaran "define" para luego sostener que entonces no funciona la calificante genérica del art. 41 bis.

Resulta realmente sorprendente que un juez pueda confundirse de este modo. Quizá el motivo se encuentre en la idea (en sí misma correcta) de que el derecho penal requiere una interpretación estricta, pues no puede condenarse a nadie más allá de lo que marca la ley (arts. 18 y 19 de la Constitución Nacional). Sin embargo, ya hace muchos años, ese gran jurista que fue Sebastián Soler aclaró que interpretar “estrictamente” no quiere decir “mañosamente” o “ilógicamente”. Por desgracia, algunos juristas creen que la interpretación estricta los autoriza a buscar el argumento más restrictivo (más favorable a los imputados) que puedan imaginar, aunque sea claramente incorrecto.

Un problema más

El grave problema de los robos que terminan con homicidios no se limita a esta confusión acerca del 41 bis. Brevemente quiero alertar que también está la imprecisa diferencia entre el homicidio criminis causa, y el homicidio en ocasión de robo.

El art. 80 inciso 7 del Código Penal fija reclusión o prisión perpetua para el que mata para cometer, para ocultar, o porque se frustró el delito que quería cometer. En cambio, el homicidio en ocasión de robo (art. 165), si bien tiene una escala severa, no tiene perpetua.

Se plantea muchas veces la controversia cuando alguien mata en medio de un robo: le corresponde perpetua por el art. 80 inc. 7, o de 10 a 25 años por el art. 165? Algunos jueces aplican el 165 en casos que otros consideran que caen bajo el art. 80 inc. 7. También aquí influye la equivocada idea de que la mejor manera de interpretar la ley penal es buscar el significado más restrictivo imaginable.