Delito y prevención. Avances y retrocesos

 Intentaré mostrar algunas de las formas en las que hoy funciona la ley penal en Argentina. Lo haré a través de un caso real. No es un caso dramático, sino corriente y hasta pedestre. Sin embargo, en él se presentaron algunos de los problemas que pueden ser instructivos para entender cuáles son las trampas que frustran, los “lomos de burro” que alargan, y las ideas que hacen naufragar la aplicación de la ley penal.

Muchas personas que no son abogados sienten deseo de comprender el origen y la justificación (si es que la hay) para las demoras, las idas, las vueltas, y los resultados a veces insólitos de los casos penales. Algunos por el saludable interés que toda persona debe tener en un tema fundamental. Otros, por el dolor de haber sufrido personalmente las deficiencias de la ley.

Como la nota está dirigida fundamente al público general, y no a juristas, pensé que es mejor presentar los temas abstractos en sus efectos sobre un caso real. Por supuesto, aunque el caso que voy a contar está terminado, no voy a dar el nombre del acusado, ni los datos del expediente. Lo impide mi humilde posición en el Poder Judicial de la Provincia de Buenos Aires.

Links: no voy a transcribir ni citar cada artículo del Código Penal, sino a poner el link a la página oficial, remitiendo a la sección que trata cada uno de los delitos que comento. Tampoco voy describir todas las variantes de cada delito que se pueden leer en el Código, lo que haría interminable la nota.

El caso...muy común

Un taxista que trabajaba de noche en Mar del Plata se detiene para que suba un pasajero. El hombre se sienta, el auto arranca, y al poco tiempo algo le dice al taxista que puede estar en peligro de sufrir un robo, o algo peor. Quizá el sexto sentido desarrollado en cientos de noches de recorrer las calles.

De pronto el taxista ve que en la dirección contraria viene un patrullero policial, y discretamente le hace una seña de luces. El patrullero empieza a seguirlos, y el pasajero le dice al taxista que acelere. Sin embargo, al poco tiempo son obligados a detenerse. Los agentes hacen descender al pasajero, lo cachean, y encuentran que portaba una pistola.

El sujeto no tenía permiso para llevar el arma: es detenido por portación ilegal de arma de uso civil. Antes había tenido muchos encuentros con la ley: desde hurto y lesiones hasta violación agravada y coacción. Veamos rápidamente algunas nociones básicas sobre estos delitos

Hurto, robo, robos agravados (linka la sección correspondiente del Código Penal)

El hurto es menos grave que el robo (tiene menos pena). La diferencia es que en el robo se usa fuerza, violencia, en el hurto no. El descuidista, o las “mecheras” en general cometen hurto. En cambio, el que golpea a una persona para sacarle la billetera, o lo amenaza con un cuchillo o pistola comete robo. También hay robo si se rompe una ventana o puerta para entrar a robar a una casa. En ese caso se empleó la fuerza o violencia sobre objetos, y eso también hace que sea robo y no hurto.

Tanto el hurto como el robo pueden ser calificados (o como a veces se dice, “agravados”). Así sucede por ejemplo con el que aprovecha un desastre, inundación, o motín, para cometer hurtos (lo que llamamos “saqueo”). Aun suponiendo que esa persona no emplee violencia, y sea entonces hurto, es un hurto calificado (más grave) por las circunstancias en que se cometió. Ese hurto calificado tiene una pena parecida a la del robo.

El robo también puede ser calificado. El caso más común es el robo con arma, y más grave aún si es arma de fuego. Hoy es el delito grave más frecuente. Argentina lidera cómoda (?) el ranking de países latinoamericanos con más robos. Link a una nota periodística. 

El robo y la teoría del “adminículo”

Aquí podemos detenernos en un problema que ha hecho muy difícil la aplicación de la ley a este delito tan grave y tan común. Hace por lo menos 40 años atrás, muchos jueces empezaron a interpretar que para que un robo fuera calificado como cometido con arma de fuego, había que probar que el arma disparaba. Si la pistola, revólver, escopeta, etc. no se encontraba, y no se podía hacer el peritaje, los jueces decían que no era un arma, sino un “adminículo”, es decir, un utensillo indeterminado. Los acusados declaraban que habían usado un arma de juguete, para amedrentar, de plástico. A veces, si el arma era encontrada decían que si bien el arma era de verdad, la habían usado descargada. Y como no sabemos si el arma estaba cargada en ese momento, no sabemos si es un arma. Era un adminículo.

Algunos jueces interpretaban que incluso si el arma se encontraba, y con balas, y disparaba, podía no ser considerada arma de fuego. Sucedía que el arma era encontrada, digamos, un mes después del robo. Y entonces se decía, sí claro el arma dispara ahora, pero ¿cómo sabemos que tenía balas y o que no estaba atascada al momento del robo? Algunos jueces exigían que se demostrara que el arma disparaba, pero además que esa prueba se hiciera poco depués del robo, lo que era imposible si se la encontraba mucho después. En tal caso, incluso el peritaje positivo no servía. No era legalmente un arma de fuego. Lo que la víctima había visto era un “adminículo”.

Cientos, probablemente miles, de casos, se juzgaban de este modo. La mayoría de esos hechos sucedían en la provincia de Buenos Aires. Finalmente, tras algunos cambios en su composición, el 2/5/2002 la Suprema Corte de esa provincia cambió el criterio que había tenido durante al menos 20 años, y resolvió en el caso “Manso”, que la razón por la que la ley hace más grave el robo con arma de fuego es que hace muy difícil que la víctima pueda resistirse. Por ese motivo, nada cambia si no se puede probar si el arma disparaba o no al momento del hecho. Aclaremos que igual se seguía exigiendo que fuera un arma de verdad y no de juguete, cosa que se podía probar, por ejemplo, con la declaración de las víctimas que la vieron. Por un tiempo, esos casos se juzgaron como robo con arma de fuego.

Pero pronto ocurrió un hecho curioso. Menos de dos años después, el Congreso Nacional sancionó una ley (25.882, hoy vigente) con la supuesta intención de penar más severamente el robo con armas de fuego. Ocurrió que le puso una pena más leve si no se podía probar que el arma disparaba al momento del robo. Es decir que los legisladores volvieron a crear el problema que ya estaba solucionado. El diario Página 12, cercano a las ideas de Eugenio Zaffaroni y contrario a las penas severas en estos casos, sacó una nota en la que se burlaba de la torpeza de los legisladores: con la supuesta intención de poner penas más duras, terminaron poniendo una más suave que la que ya había. Link a la nota.

Violación, abuso sexual (link a la sección del Código Penal)

El nombre tradicional de “violación” para el delito de violación se eliminó del Código Penal en 1999, y se lo reemplazó por “abuso sexual con acceso carnal”. De todos modos, bajo otro nombre, el delito de violación sigue existiendo. El abuso sexual simple se da cuando no hay acceso carnal (ejemplo: manoseos). En todos estos delitos hay uso de violencia o intimidación, o la víctima tiene menos de 13 años, o por su estado no puede consentir la relación sexual (persona inconsciente, drogada, deficiente mental, etc.).

También hay abusos y violaciones calificados, como por ejemplo si la comete un ascendiente (ej. el padre de la víctima, el abuelo) o descendiente (el hijo, nieto), o aprovechando la situación de convivencia (ej más común: el padrastro). También la violación es más grave (calificada) si se comete con cualquier arma, sea blanca (cuchillo) o de fuego.

Fellatio

También en 1999 se reformó esa parte del código penal para que la fellatio o sexo oral no consentido quede encuadrada como violación, lo que era un viejo problema. Por eso hoy el Código Penal dice: “acceso carnal por cualquier vía”.

Hay que alcarar que todavía hoy algunos tribunales y también académicos de derecho afirman que incluso con ese nuevo texto la fellatio bajo amenaza o violencia no es violación (link a una nota muy completa sobre el tema). 

Los argumentos de quienes, incluso luego de la reforma, insisten que la fellatio no es violación son: 

1. Que el Código dice “cualquier vía” pero no incluye expresamente la vía oral, 

2. Que sería ilógico que “cualquier” vía signifique cualquier cavidad, como la oreja o la nariz, y 

3. Que la boca, a diferencia de la vagina y el ano, carece de “glándulas erógenas”. 

Este último argumento es el más desencaminado de todos, porque, además de la discutible anatomía que involucra, está claro que en la violación lo que está en juego no es el placer de la víctima.

Tenencia y portación de armas (link a la sección del Código Penal)

Volvamos a nuestro taxista y su pasajero armado, ya detenido. Tener un arma en casa sin estar habilitado para ello es delito, y más grave es portar esa arma. Se comprende que es peor tener un arma ilegal en casa, que llevarla en la calle. Generalmente, el que lleva un arma ilegalmente (sin habilitación) en la calle, prepara otro delito más grave.

Peor todavía es si el arma es de guerra como son las de grueso calibre y las automáticas. La ley de armas 20.429 clasifica las armas en “de guerra” y “de uso civil”. Para todas se necesita autorización, que puede ser para tener, o para portar. Además están las de uso prohibido, que nadie puede tener ni portar (ejemplo: las escopetas recortadas). El listado preciso está en un decreto reglamentario de la ley citada.

Digamos de paso que el mero hecho de que los ciudadanos tengan armas de fuego no parece ser el verdadero problema. Si lo fuera, en Argentina deberíamos tener menos delitos con arma de fuego que Suiza, Finlandia, Dinamarca, Alemania, o Uruguay, que tienen más armas por habitante que nosotros (link a estadísticas en la Wikipedia). Aunque es cierto que, como ocurre con todo, es muy difícil tener los números reales en Argentina.

En la próxima nota: ¿cómo fue juzgado el pasajero armado?