La pregunta del título suena absurda, hasta contradictoria, y lo es. Si embargo voy a comentar un fallo que invalidó por inconstitucional un artículo de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires y que dejó abierta, al menos en el voto de uno de los jueces, la posibilidad de hacer lo mismo con la Constitución Nacional.
El caso fue decidido en el año 2007 por la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires (link al fallo completo). En ese entonces el empresario Francisco de Narváez, ciudadano argentino pero nacido en Colombia, se presentaba como candidato para el cargo de gobernador de esa provincia. Ahora bien, el art. 21 de la Constitución provincial exige para ese cargo y el de vicegobernador “Haber nacido en territorio argentino o ser hijo de ciudadano nativo, si hubiese nacido en país extranjero”.
La disposición tiene su equivalente en el art. 89 de la Constitución federal, que exige los mismos requisitos para los cargos de Presidente y Vicepresidente. Lo mismo hacen muchas otras constituciones, desde las de Brasil y México hasta las de los Estados Unidos y Finlandia.
La Junta Electoral resolvió que no era irrazonable interpretar la norma provincial como si no estableciera el requisito, o dicho más directamente, que podía “interpretarse” que la norma decía lo contrario de lo que dice. Dos partidos políticos impugnaron la decisión y el caso llegó a la Suprema Corte de la Provincia. Con una disidencia, ese tribunal confirmó la decisión de la Junta Electoral y el candidato quedó así habilitado para presentarse a las elecciones.
El requisito constitucional
La mayoría en la Corte consideró que al requerir que gobernador y vice hayan nacido en Argentina o sean hijos de ciudadanos nativos, el art. 21 arriba transcripto violaba los arts. 2 y 25 de la parte II del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
La Argentina adhirió a ese pacto en 1986 pero siete años después además él fue dotado, junto a varios otros pactos y convenciones, de “jerarquía constitucional” en la reforma de 1994 (art. 75 inciso 22). Esa jerarquía es un tanto confusa pues si bien los artículos de la Constitución sólo pueden ser reformados o derogados mediante una Convención Constituyente, eso no es necesario con los pactos y convenciones del inc. 22 que según él dispone “podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo Nacional, previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara” (“denunciados” significa que el país decide no ser más parte de los pactos y convenciones).
Esta diferencia ha llevado a que académicos como Ricardo Ramírez-Calvo sostengan que los pactos en realidad no tienen igual jerarquía que la Constitución, sino que están por debajo de ella. Sin embargo, de modo que creo contradictorio el catedrático afirma que control de constitucionalidad y de “convencionalidad” no conforman categorías diferenciables que merezcan nombres distintos. Pienso lo contrario y sobre ese asunto sostuve un interesante intercambio de posteos en Twitter con el nombrado en el que puse como ejemplo real el fallo que ahora comento. En él tenemos una disposición que es contraria a un pacto internacional, pero acorde ―idéntica― con la Constitución Nacional.
El fallo comentado tuvo la disidencia del juez Eduardo de Lázzari, quien precisamente señaló que no podía ser inconstitucional una disposición provincial que reproduce, palabra por palabra, otra contenida en la Constitución Nacional. Los demás seis jueces ignoraron el voto minoritario, es decir, prefirieron no abordar esa objeción. Esa táctica argumental es bastante común en los tribunales argentinos, sobre todo en los superiores. Los votos de los jueces son paralelas que no se tocan.
El razonamiento de la mayoría
El primero de los votos que sostuvo la invalidez de la norma constitucional provincial fue el del juez Juan Carlos Hitters. Al igual que el profesor Ramírez-Calvo, afirmó que el control de convencionalidad se subsumía en el de constitucionalidad (punto IV.2.c). Pero en el mismo párrafo agregó algo más: que ambos tipos de control cobrarían autonomía si la validez a examinar fuera la de disposiciones de la propia Constitución Nacional por contraria algún pacto o convención de los de su art. 75 inc. 22. El juez no aclaró si asumía que eso era posible, es decir, que al incorporar un pacto internacional la Constitución estaría (¿inadvertidamente?) invalidando otra de sus propias normas.
El juez Hitters señaló que el art. 2 inc. 1 de la parte II del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos dispone que:
Cada uno de los Estados Parte en el presente Pacto se compromete a respetar y a garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción los derechos reconocidos en el presente Pacto, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.”
¿Y cuáles son esos derechos del Pacto que no admiten distinciones? Los indica el art. 25 de la misma parte II:
Todos los ciudadanos gozarán, sin ninguna de las distinciones mencionadas en el artículo 2, y sin restricciones indebidas, de los siguientes derechos y oportunidades:
a. participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos;
b. votar y ser elegidos en elecciones periódicas, auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores;
c. tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país.
En lo que atañe al caso, resulta que el Pacto prohíbe que el “origen nacional” o el “nacimiento” sean motivos que impidan que alguien sea elegido para desempeñar cargos públicos. El juez Hitters recordó que otra es la regla del Pacto de San José de Costa Rica, pues él sí admite que la nacionalidad imponga una restricción al derecho a ser elegido (art. 23 inc. 2). Sin embargo, el mismo Pacto de San José de Costa Rica aclara que sus reglas no deben ser interpretadas en el sentido de restringir derechos reconocidos en otra convención (art. 29 inc. b). De este modo, el criterio más igualitario del Pacto de Derechos Civiles y Políticos es el que correspondía aplicar.
Parecería que eso bastaba pero el juez Hitters añadió un considerando quinto en el que afirmó que la incompatibilidad de las normas sólo añadía una presunción acerca de la ilegitimidad del requisito y que para declararlo inconstitucional debía analizarse la razonabilidad del medio empleado para alcanzar los fines que supuestamente tuvo la restricción al derecho a ser elegido. Comentó entonces opiniones doctrinarias y fallos judiciales norteamericanos pero evidentemente sin enteder su sentido.
La comparación de medios y fines, los distintos niveles de “scrutiny”, la proporcionalidad, etc. desarrolladas por los tribunales norteamericanos son evaluaciones necesarias cuando no hay una contradicción directa y clara con una norma superior. Pues no cabe argumentar que si bien una disposición viola la Constitución, todavía hay que averiguar si sus fines razonables la tornan válida. La inadecuación de los fines se examina cuando es necesario determinar si de modo encubierto se intenta violar la Constitución
Pero más allá de esa confusión del juez ―que no es menor en una Suprema Corte― debe entenderse que el fundamento de su voto es que el requisito impuesto por la Constitución provincial para acceder al cargo de gobernador o vicegobernador está prohibido por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
El juez Eduardo Pettigiani adoptó un razonamiento peculiar. Consideró que la propia Constitución de la Provincia contiene en su art. 11 un precepto general favorable a la igualdad que permite dejar sin efecto la regla específica que establece un requisito para ser gobernador o vicegobernador.
Previendo ese argumento, en su disidencia el juez de Lázzari había señalado que según un principio interpretativo de estricta lógica, la regla general no deroga la especial. El juez Pettigiani no estimó necesario abordar la objeción.
La jueza Hilda Kogan coincidió con el juez Hitters y como él incluyó un análisis de proporcionalidad entre medios y fines, claramente improcedente en el caso. El juez Héctor Negri sostuvo que al interpretar la cláusula constitucional como si no estableciera el requisito que establece, la Junta Electoral había actuado razonablemente. Los conjueces Dominguez, y Natiello coincidieron en la solución mayoritaria.
El control de “convencionalidad”
En mi breve intercambio en twitter con el profesor Ramírez-Calvo cité este fallo para señalar por qué no es exacto que control de constitucionalidad y “convencionalidad” sean lo mismo. Apunté que puede darse el caso, como el real que antes comenté, en que una norma convencional sea contraria, no sólo a la constitución de una provincia sino a la de la federal que la incorporó en su seno, casi como un bacilo que terminará destruyendo alguna de sus partes originarias. Por eso es necesario detectar que no son lo mismo.
También incluí en ese intercambio el link a un viejo artículo en el que comenté, en inglés, el mismo fallo. Allí decía que las modernas convenciones de derechos humanos presentan un problema especial en los países federales. En tiempos remotos, cuando los tratados se ocupaban sólo de establecer fronteras y celebrar alianzas, había menos posibilidades de choques con la autonomía reconocida a las provincias. Pero las convenciones actuales versan sobre todo tipo de derechos y las más modernas no se limitan a los básicos o tradicionales sino que avanzan en derechos culturales, al ambiente, etc. Entonces ya es más probable, y hasta inevitable, que las convenciones limiten las autonomías provinciales de un modo más severo que el que resultaba de la Constitución del país federal.
Podría sugerirse que como se invalidó un artículo de una “mera” constitución provincial, la cosa no es grave. Podría también pensarse que las constituciones provinciales son inferiores en rango a la federal, por lo que, incluso ante normas idénticas, sólo la inferior sería invalidada por los jueces.
Ahora bien, ya es ilógico e injusto que se diga de dos normas iguales que una es válida y la otra no. Además tampoco es exacto que las constituciones provinciales sean inferiores a la federal, como si sus normas tuvieran una validez menor. Recordemos que las provincias son anteriores a la nación, que no pueden ser reducidas a un apéndice desechable, y que en su ámbito territorial se dan sus propias instituciones. Esa autonomía no incluye la posibilidad de renunciar al régimen representativo republicano (art. 5 C.N.), aclaración necesaria en estos días en que se contorvierte el abandono por dos provincias de reglas de sus propias constituciones.
En el caso fallado en 2007 el candidato consiguió que la Corte provincial levantara la prohibición que contiene la propia Constitución local. Es extraño que la doctrina no haya mostrado interés por este fallo ¿Se cree acaso que el bacilo convencional no puede afectar la propia Constitución federal? Tengamos en cuenta que la Convención de Viena sobre los Tratados establece que un signatario no puede invocar las normas de su derecho interno para incumplir un tratado, convención, o pacto. En el “no invocar” se incluye todo, no se excluye la propia Constitución. Claro que uno debería poder asumir que antes de firmar un tratado sin reservas las autoridades harán un estudio de compatibilidad, como mínimo con la Constitución federal. Evidentemente no es realista asumir eso en el caso argentino.
En el fallo analizado la norma invalidada era (¿o es?) parte de una constitución provincial. Ahora bien, ocurre que, como lo apuntó el voto disidente, esa norma tiene su equivalente exacto en la Constitución federal, que con el mismo criterio podría ser sometida al control de su “convencionalidad” o si se quiere borrar sus diferencias, de constitucionalidad.
En tal caso, como lo sostuvo en su voto el juez Pettigiani, una parte de la Constitución podría ser usada para invalidar otra.
El propio Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos no ayuda mucho a resolver esos problemas. Es que prevé dos soluciones diferentes: por un lado dice que:
Cada Estado Parte se compromete a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones del presente Pacto, las medidas oportunas para dictar las disposiciones legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos reconocidos en el presente Pacto (Parte II, art. 2, inc. 2)
Esto permite seguir los procedimientos que las propias constituciones establecen para su reforma. Pero por el otro lado el Pacto da a cada persona agraviada derecho a interponer un recurso para que se subsane la violación (inc. 3 del mismo artículo). Sería interesante ver qué hace la Corte federal con un recurso contra la Constitución federal.
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