Mitos sobre el derecho anglosajón

El derecho anglosajón se presenta muchas veces como un ejemplo del derecho hecho por los jueces. En la campaña permanente que libra ya hace más de medio siglo la mayoría de los juristas argentinos por aumentar el espacio de discrecionalidad judicial, el derecho anglosajón es sumamente útil. Se tiene un ejemplo real (?) de un derecho que cambia según cambian las decisiones de los jueces.
El problema de ese ejemplo es que es aproximadamente cierto sólo si nos referimos a la Inglaterra medieval. A partir del ascenso del sistema parlamentario a fines de la Edad Media, el derecho inglés evolucionó básicamente a través de las decisiones legislativas. Uno de los más reconocidos historiadores del derecho inglés, Frederick Maitland, señala que los últimos añadidos que terminaron de dar su forma definitiva al common law ocurrieron durante el reinado de Charles II, es decir, el siglo XVII (ver Maitland and Montague: A Sketch of English Legal History p. 132-133). De allí en más los cambios importantes se produjeron por acción del Parlamento. Parte de esos cambios consistieron en remediar algunas de las deficiencias del common law, tal como lo habían desarrollado los jueces medioevales (misma obra, ps. 141-5, 153, 158).
Por eso digo: la habitual leyenda de los jueces ingleses creando derecho en cada una de sus sentencias es casi verdadera…si uno se refiere a la edad media. Es una visión casi correcta si nos referimos a un sistema en el que todo el poder está concentrado en el rey y sus jueces. Y digo sus jueces, porque en ese tiempo –supuesto modelo para el siglo XXI- los jueces eran designados y removidos libremente por el rey. Incluso se conservan instrucciones escritas enviadas por los reyes a su jueces, indicándoles cómo querían que resolvieran este caso o aquél otro. Todavía en el siglo XVII, cuando ya el poder real empezaba a tener límites en el Parlamento, un juez que se atrevió a decidir casos en contra de la voluntad del rey fue despedido y enviado a su casa. Fue el famoso juez Coke (ver Maitland: Constitucional History of England, p. 271).


El juez creador, imagen inexacta incluso para la Edad Media
Pero, ¿por qué dije que esa descripción del juez diariamente creando derecho desde su tribunal es casi cierta si nos referimos a la Edad Media? Es que –si somos exactos- incluso es falsa para la Edad Media. Hay acuerdo entre los historiadores en que los jueces medioevales jamás pretendieron que ellos creaban derecho. Simplemente reconocían derechos preexistentes.
Empecemos por aclarar que hasta el mismo nombre “derecho anglosajón” introduce una inexactitud. El common law empieza cuando termina el reinado de los anglosajones. Cuando en 1066 los normandos derrotan a los anglosajones en la batalla de Hastings, Inglaterra pasa a tener reyes normandos. La mayoría de ellos no siquiera habla inglés, sino francés. Vienen de Normandía, en el oeste de Francia, y muchos de ellos viven allí. Para dar un ejemplo, Ricardo Corazón de León pasó sólo algunos pocos días de su vida en Inglaterra. Pero él era rey de Inglaterra, y eran sus jueces, así como los de reyes normandos posteriores, los que desarrollaron el common law. En verdad, en vez de derecho anglosajón habría que hablar de “derecho normando”.
Esa inexactitud es gruesa, pero si se la compara con las demás que se han tejido sobre el derecho anglosajón, no tiene tantas consecuencias.
El embuste más grave consiste en tomar una descripción parcialmente cierta para el medioevo y presentarla como válida para el derecho inglés de su época de apogeo. La verdad es que el entusiasmo por aumentar el espacio de discrecionalidad de los jueces tuvo su comienzo recién en las primeras décadas del siglo XX, y recién se hizo idea dominante luego de 1930. Este fue un cambio de rumbo fundamental, inspirado básicamente por los doctrinarios que –con gran sentido publicitario- se llamaron a sí mismos “realistas”.


Sin embargo, hasta ese entonces la historia del derecho anglosajón (o normando) había sido una larga lucha contra la discrecionalidad judicial. El más famoso de los constitucionalistas ingleses, A. V. Dicey, escribió en su libro The Law of the Constitution (publicado a fines del siglo XIX) que el recelo y el desagrado por la discrecionalidad es una de las características fundamentales del pueblo inglés, y que ella dio forma a sus instituciones y su derecho.
Ya en el siglo XX, en los años 30, algunos juristas americanos empezaron a re-escribir el pasado para acomodarlo a sus propuestas para el futuro. Como dijera Orwell, quien domina el pasado, domina el futuro. La imagen falsa que hoy tenemos acerca del derecho anglosajón proviene de esos años. Por supuesto, la nueva versión histórica no era desinteresada sino que era parte de nuevas doctrinas que intentaban cambiar (o para ser exactos: revertir) la tendencia contraria a la discrecionalidad propia del derecho anglosajón clásico.


Un ejemplo sobre la firmeza del common law
Veamos un ejemplo concreto que muestra la falsedad de la visión de la permanente adaptación del derecho a través de las decisiones de los jueces ingleses. Según los precedentes medievales que formaron el common law, el incumplimiento contractual daba lugar a una acción por daños y perjuicios. No existía la posibilidad de reclamar la ejecución forzada del contrato. Y los jueces no tenían manera de cambiar esa regla. Intentarlo hubiera sido considerado una falta gravísima del juez. Hacia fines de la edad media, se buscó un remedio a este problema creando una jurisdicción paralela en la Cancillería inglesa, que sí admitía la ejecución forzada ante el incumplimiento contractual. Los jueces del common law siguieron sin embargo aplicando el derecho, imperfecto y todo, tal como verdaderamente era: sólo dando acción por daños y perjuicios. Esto recién cambió con las grandes reformas –de origen legislativo- que se hicieron a fines del siglo XIX.
Obsérvese que si fuera cierto que los jueces iban adaptando el derecho a las necesidades cambiantes, hubieran bastado algunos leading case admitiendo la ejecución forzada de los contratos ante el incumplimiento, y asunto arreglado. Pero no fue así, y la razón es que la fijeza del derecho inglés clásico daba respuesta a la mayor de todas las necesidades que atiende el derecho: la necesidad de que los derechos sean seguros, y no dependientes de la buena o mala ocurrencia de un juez.


El derecho verdadero y el espíritu independiente
Los hombres de espíritu independiente quieren tener la tranquilidad de saber que si disfrutan de su casa es porque les pertenece en derecho, y no porque un juez tuvo una visión favorable a sus intereses. Si pueden dar sus opiniones libremente, es porque ese ha sido el derecho inmemorial de sus antepasados, y no porque alguna Corte haya decidido otorgárselos.
Los ingleses sabían que imperfecciones como la que existió largo tiempo ante el incumplimiento contractual no son tan graves, y además tienen arreglo. Sabían que mucho más grave –mucho más humillante para un hombre independiente- es pasar a vivir en una tierra en la que el derecho es lo que dice el juez.
En todo lo anterior me he referido al derecho inglés clásico, no al presente. En nuestros días el derecho inglés se ha reformado, y sigue siendo reformando, en imitación del modelo continental europeo. En lo básico, las instituciones inglesas actuales se parecen cada día más a las francesas y alemanas. Este es el fruto de una larga lucha de sus doctrinarios contra las ideas fundamentales del derecho inglés. Para muestra señalo el comentario despectivo –sólo en un pie de página- que hace un doctrinario inglés del siglo XX, Joseph Raz, al más grande constitucionalista clásico de su país, A.V. Dicey (artículo de Raz: The rule of law and its virtue, en su libro The Authority of Law).
Dicey fue profesor en Oxford, y su libro sobre las instituciones inglesas, editado y reeditado cantidad de veces, fue admirado por generaciones de juristas ingleses (Raz se queja de que los tenía "encantados"). Hace años que ese libro se dejó de publicar en el Reino Unido (se lo ha hecho en los Estados Unidos). Es todo un resumen del cambio operado en las últimas décadas por los doctrinarios ingleses.
Pero la web ha cambiado las cosas. Los documentos y las obras fundamentales sobre el derecho anglosajón clásico están disponibles para todo el que lea inglés. Desde la Carta Magna, hasta la historia del common law de Hale (libro original del siglo XVII), incluyendo las magnificas obras de Dicey y de Maitland, están en la web. La web hace que reescribir la historia no sea tan fácil.


Nota: las citas a páginas las he hecho de las versiones impresas que tengo en mi biblioteca. Las versiones en pdf a las que he puesto un link pueden tener alguna diferencia en la paginación.