La Corte Internacional de Justicia en el caso Sudáfrica v Israel. Reseña de los votos

 Comentaré el deficiente voto compartido de la mayoría y además

El voto concurrente del juez Georg Nolte, de Alemania, que estimo loable pero contradictorio

La disidencia parcial del juez Aharon Barak, de Israel, erudito pero también contradictorio

La disidencia total de la jueza Julia Sebutinde, de Uganda, que creo impecable (y valiente)

Introducción

     La Corte Internacional de Justicia es un organismo de las Naciones Unidas creado para resolver disputas entre naciones. Está compuesta por jueces de diferentes países que duran nueve años en sus funciones y son designados por la Asamblea General de las Naciones Unidas y el Consejo de Seguridad. Si no hay jueces de los países en disputa que ya integren la Corte, se designa jueces ad hoc, lo que ocurrió en este caso: el juez Aharon Barak por Israel y el juez Dikgang Moseneke por Sudáfrica.

     Tras la matanza y toma de rehenes perpetrada por el grupo terrorista Hamás el 7 de octubre en Israel, este país invadió la franja de Gaza. El gobierno de Sudáfrica acusó ante la Corte nombrada a Israel del delito de genocidio, previsto en la Convención para la Prevención y el Castigo del Crimen de Genocidio (link a su texto)

     La presentación de Sudáfrica (link) incluyó la petición de medidas provisionales a dictar antes de la sentencia definitiva, entre ellas la del cese del fuego, que la Corte rechazó.

El voto compartido por la mayoría

     Trece jueces del Tribunal, incluyendo a su presidente la jueza Donoghue (USA) y vicepresidente Gevorgian (Rusia) compartieron un mismo voto (link al texto), al que se sumó el juez ad hoc Moseneke (Sudáfrica). Como adelanté, el juez Nolte votó en el mismo sentido pero con fundamentos propios (y contradictorios) que comentaré en forma separada. En total 15 jueces.

     No me detendré en los breves votos del juez Xue (China, link a su voto) y Bhandari (India, link a su voto) pues se suman a la mayoría sin añadir motivos distintos.

     La mayoría hizo un resumen de las presentaciones de ambas partes y luego pasó a tratar una objeción de Israel a la competencia de la Corte: que no había existido entre las partes un intercambio de reclamos por lo que no se daba la “disputa” previa que es requisito establecido en la Convención para que un asunto sea llevado ante la Corte.

     La mayoría rechazó esta objeción pues a su entender ya hay disputa si como ocurrió en este caso ambas partes han expuesto posturas diversas de forma pública, aunque no se la hayan dirigido una a la otra, es decir, aunque no haya habido intercambio (considerandos 26-28). Esta interpretación de lo que es una “disputa” no fue compartida por los votos disidentes y creo que con razón. Incluso en los procesos entre personas privadas, y salvo que sea imposible, lo usual es requerir que haya un intercambio de intimación y contestación como modo de dar una oportunidad siquiera formal de un entendimiento que evite el juicio.

     Pero pasemos al fondo, a la acusación de genocidio. La mayoría aclaró repetidas veces que en esta oportunidad no correspondía juzgar de modo definitivo y con certeza si Israel comete o cometió genocidio en Gaza. Solamente debía decidir si había indicios que a primera vista (prima facie) hacían creíble esa acusación.

     Esto de la evaluación “provisoria”, “a primera vista”, siempre tiene la consecuencia de relajar la fundamentación de la decisión. Es como decir; así mirado por arriba, y sin que diga definitivamente que sí o que no, por ahora parece que...Esa facilidad suele prestarse al abuso.

     Recordemos que según el art. II de la Convención, para que haya genocidio debe haber “la intención de destruír en todo o en parte un grupo nacional étnico, racial o religioso, como tal”. Es decir que se mate personas por el mero hecho de pertenecer a ese grupo. Así lo recordó la mayoría en el considerando 44 donde además citó el precedente de Bosnia vs Serbia. Si no hay intención propiamente genocida, la muerte de civiles puede configurar otros delitos, pero no genocidio que es lo que se juzga en este proceso.

     ¿Cómo justificó la mayoría su evaluación provisoria de que sí había indicios de que se cometía genocidio?

     En el considerando 45, los 14 jueces que compartieron voto dijeron que los palestinos de Gaza parecían ser uno de esos grupos a los que se refiere la Convención. Luego, en los considerandos 46 a 49 enumeraron las muertes, los padecimientos, destrucción, que padece ese grupo. De la intención de aniquilar a los palestinos como grupo se ocuparon en los considerandos 52 y 53. En el primero citaron expresiones del Ministro de Defensa de Israel en el que anunció un sitio a Gaza, que no habría electricidad, ni comida, ni combustible, que terminarían con Hamás y que Gaza volvería a ser lo que fue antes. También declaraciones de Presidente de Israel en las que rechazaba la retórica acerca de la inocencia de los civiles palestinos ante lo ocurrido. Como tercer elemento citó las palabras del Ministro de Energía e Infraestructura de Israel que propugnaba la destrucción de Hamás y la orden a la población civil palestina de abandonar Gaza.

     En el considerando siguiente (53) citó brevemente la opinión de funcionarios de dos organismos de las Naciones Unidas que alertaban sobre retórica genocida y racista de funcionarios israelíes, sin mayor precisión de identidad o siquiera cargo, área o función de quienes habrían usado esa retórica. En el considerando 54 la mayoría dijo que eso la convencía de que lo alegado por Sudáfrica era plausible. No definitivamente probado, pero prima facie creíble (Aclaración sobre la palabra “plausible”: ella tiene distinto significado en inglés y en español. En el primero significa “creíble”, “probable” pero su significado en español según la Academia respectiva es “loable”. Obviamente la Corte utiliza la palabra en el sentido que tiene en inglés)

     Es notable que en esta evaluación del posible genocidio o del intento genocida no hay la menor referencia a los argumentos y pruebas presentados por Israel. Nada.

     A partir del considerando siguiente (55) la mayoría se ocupa de establecer si las medidas pedidas por Sudáfrica son urgentes y necesarias. Allí sí los jueces hacen una mención a los argumentos presentados por Israel (considerando 64), pero lo hacen luego de haber ya decidido que la acusación de genocidio era creíble.

    En ese considrando 64 los jueces de la mayoría resumen algunos argumentos de la defensa: que Israel está proveyendo ayuda humanitaria en toda la franja de Gaza, que con la colaboración del Programa Mundial de Alimentos han reabierto una docena de panaderías con capacidad para producir 2 millones de panes al día, que proporciona agua a través de dos líneas de cañerías, que brinda agua embotellada en grandes cantidades, que incluso repara la infraestructura de provisión de agua. Que ha instalado seis hospitales de campaña, dos hospitales flotantes, y está construyendo otros dos. Que ha enviado equipos de médicos y que personas enfermas y heridas han sido evacuadas para su tratamiento en Israel. Que ha distribuído carpas y equipo para el invierno, además de combustible y gas para cocina.

     Los jueces debieron evaluar estas defensas al determinar si era creíble que Israel intenta destruír a los palestinos de Gaza como grupo, no luego de dar una respuesta afirmativa (por más que sea provisional) y hacerlo recién al momento de determinar las consecuencias de la violación “prima facie” que dijo creíble.

     Es como si a Ud. lector lo acusaran de asesinato, que usted dijera que no estaba en el lugar, que tiene testigos que aseguran que estaba en otro lado, que el asesino es otro, y le respondieran que todo eso será considerado al momento de graduar las consecuencias de su crimen. Cierto es que estamos ante una decisión preliminar, pero aún en ella no podía dejarse de justificar cómo alguien que construye hospitales tiene intención genocida.

     Para establecer la urgencia de las medidas los jueces citaron declaraciones del Secretario General de las Naciones Unidas Antonio Guterres, de UNRWA, y WHO sobre los padecimientos de las población de Gaza. Concluyeron que las medidas adoptadas por Israel son “insuficientes para eliminar el riesgo de que se cause un perjuicio irreparable antes de que la Corte tome su decisión final en el caso” (considerando 73).

     Ahora bien, los padecimientos son indudables y ocurren en toda guerra sobre todo si se libra contra quienes usan a su gente como escudo. Pero estamos ante un juicio por genocidio. Si los jueces hubieran evaluado las defensas de Israel al momento de juzgar prima facie su intención genocida se hubieran encontrado en problemas para dar una respuesta positiva, por más que sea provisoria. Por eso consideraron las medidas tomadas por Israel sólo para establecer la urgencia de las órdenes preliminares.

     Las medidas tomadas por Israel son insuficientes dicen los jueces. Cabe preguntar ¿Insuficientes para qué? No impedirán más muertes y sufrimiento, es verdad, sólo lo aliviarán. Pero las medidas que toma Israel son más que suficientes para descartar que sea siquiera creíble una intención genocida.

     Quizá por eso, porque eran conscientes de que no estaban ante un genocidio, los jueces rechazaron el alto el fuego pedido por Sudáfrica. En cambio dijeron que Israel debía respetar la Convención sobre Genocidio, declaración abstracta que no añade deber alguno al que ya corresponde a todo Estado firmante de esa convención. Si a Ud. lo acusaran de robo, sería insólito que en el juicio una “medida preliminar” le recordara el deber de no robar que tiene todo individuo.

     Otra medida tomada por la Corte es permitir la ayuda humanitaria, absurda “medida” pues Israel no sólo no la ha impedido sino que la ha proporcionado desde el inicio. Otra medida preliminar, el deber de castigar a quienes inciten al genocidio, ya surge de la propia Convención (art. III.c) y no agrega nada específico a ese deber genérico. Es un tanto forzado llamar a estas declaraciones abstractas “medidas preliminares”.

     El único deber concreto fijado por la Corte a Israel es presentar en el plazo de un mes un informe sobre las acciones que lleva a cabo para cumplir con los deberes genéricos antes enumerados, que establece la Convención y que la Corte se encargó de recordar bajo el nombre de “medidas preliminares”.

     Lo extraño es que la Corte ya tiene informes detallados de esas acciones que lleva a cabo Israel, pero se abstuvo de evaluarlos siquiera brevemente en relación a la única cuestión que se juzga en este caso, que es la acusación de genocidio.

El voto separado de adhesión del juez Nolte (Alemania)

     Este juez (link a su voto) adhirió a todas las “medidas” dispuestas por la mayoría. Sin embargo el juez, que es un renombrado especialista en derecho internacional, se encargó de aclarar que “la Convención sobre Genocidio no está diseñada para regular conflictos armados como tales, incluso si con conducidos con uso excesivo de la fuerza y resultan en muertes masivas” (considerando 5).

     El juez Nolte dijo que tratándose de una acusación de genocidio, la jurisprudencia de la Corte que integra, establecida en casos cuyos argumentos transcribió en parte, señala que debe probarse la intención genocida pues eso es lo que distingue al delito juzgado. Incluso si se trata de decidir medidas preliminares y por más que la resolución no sea definitiva no puede eludirse indagar si es creíble que esa intención existe (considerando 12).

     Luego el juez dice (traduzco) “Teniendo esas consideraciones en mente, no estoy persuadido de que Sudáfrica haya mostrado de modo creíble [plausibly] que la operación militar emprendida por Israel, como tal sea llevada a cabo con intención genocida. La evidencia presentada por Sudáfrica acerca de la operación militar de Israel difiere fundamentalmente...” de las citadas por la Corte en los precedentes en los que sí estableció que había intención genocida (considerando 13).

     En el siguiente considerando el juez reafirma su discrepancia con la conclusión del voto mayoritario “no es suficiente para Sudáfrica el señalar la terrible mortandad y destrucción que la operación militar de Israel ha causado y continúa causando. Lo esperable del peticionante [Sudáfrica] es que se ocupe no sólo del propósito declarado de la operación, es decir ´detruír a Hamás´ y liberar a los rehenes, sino también de otras circunstancias manifiestas, tales como los llamados a la población civil para que evacue, una política oficial y órdenes a los soldados de no atacar civiles, la forma en que las fuerzas opuestas se están confrontando en el terreno, como también el facilitar el envío de una cierta cantidad de ayuda humanitaria, todo lo cual puede dar lugar a otras inferencias plausibles de un ´patron de conducta´ distinto del intento genocida. Por el contrario, estas medidas de Israel, aunque no son concluyentes, hacen al menos plausible que su operación militar no se conduce con intento genocida” (considerando 14).

     Hasta aquí el juez Nolte explicó su discrepancia con el voto mayoritario en el aspecto que dijo fundamental y necesario incluso en la etapa previsional. En el considerando siguiente, justifica por qué sin embargo adhiere a las medidas dispuestas por la mayoría “Mi decisión de votar en favor de las medidas indicadas se apoya en la afirmación plausible de Sudáfrica de que ciertas declaraciones de funcionarios Israelíes, incluyendo miembros de sus fuerzas militares, dan lugar a un real e inminente riesgo de un prejuicio irreparable para los derechos de los Palestinos bajo la Convención sobre Genocidio”

     Admitió el juez que esas declaraciones podían ser leídas como referidas a Hamás y otros grupos armados dentro de la franja de Gaza “Sin embargo, esas declaraciones son por lo menos altamente ambiguas en su uso de un lenguaje deshumanizante contra los Palestinos como grupo en la franja de Gaza”.

     Es loable que el juez Nolte intente dar una justificación mejor basada en los hechos y que no ignore los argumentos de Israel como hace el voto mayoritario. Es saludable, o mejor dicho necesario, que los jueces formulen su discrepancia, si la tienen, con los argumentos de sus colegas. Desgraciadamente es frecuente que los votos sean paralelas que no se tocan, que los jueces eviten criticar amablemente pero sin ambigüedades los razonamientos de otros votos. No es lo que ocurrió en este caso y es lo correcto.

     Ahora bien, con ser loable el intento del juez Nolte y ser su voto muy superior al de sus colegas de la mayoría, no deja de ser contradictorio que primero establezca que la acusación de genocidio no es siquiera creíble y que luego se apoye en el lenguaje incendiario de algunos funcionarios para adherir a todas las medidas del voto mayoritario.

     Como lo señaló un jurista israelí, la Convención sobre Genocidio no está diseñada para regular el lenguaje apropiado a usar en una guerra, sobre todo si ese lenguaje lo usan funcionarios del país que ha visto a sus civiles, incluyendo niños, masacrados, torturados, mutilados, violados, secuestrados, todas acciones en las que también han participado civiles. El luchador que constantemente recibe golpes bajo el cinturón tiene el deber de no replicar con lo mismo, pero ya es demasiado exigirle que se abstenga de lanzar algún insulto.

     Sucede entonces que el intento encomiable del juez Nolte termina haciendo contradictorio su voto. Dice honestamente que sus colegas de la mayoría saltaron velozmente sobre un punto que es esencial según la propia la juriprudencia del la Corte, pero entonces renuncia al subterfugio que permite ocultar ese problema bajo una alfombra de frases generales.

El voto en disidencia parcial del juez Barak (Israel)

     El juez Barak llegó a conclusiones similares a las del juez Nolte, criticó incluso más severamente el voto mayoritario, pero de modo que estimo contradictorio terminó adhiriendo a dos de las medidas preliminares que ordenó la mayoría (link a su voto).

     El juez Barak es un sobreviviente del Holocausto y comenzó su voto con una referencia a ese hecho histórico. Pero además el juez es el autor original de la que él mismo ha llamado la “revolución constitucional” que al menos en parte intentó refrenar el actual gobierno de Israel. Pareciera que al designar al juez Barak, el gobierno de Netanyahu hubiera querido mostrar que se sometía al juicio de uno de sus más famosos oponentes internos.

     El juez Barak puso de manifiesto de forma mucho más terminante que el juez Nolte la deficiente fundamentación del voto mayoritario. Citó a los redactores de la Convención sobre Genocidio:

     “el causar pérdidas, incluso pesadas pérdidas, en la población civil en el curso de operaciones de guerra, no constituye por regla genocidio. En la guerra moderna los beligerantes normalmente destruyen fábricas, medios de comunicación, edificios públicos, etc. y la población civil sufre más o menos pérdidas severas. Por supuesto sería deseable limitar esas pérdidas. Varias medidas pueden ser adoptadas para conseguirlo, pero esa cuestión pertenece al campo de la regulación de las condiciones de la guerra y no al genocidio” (considerando 27)

      Esto ya es terminante pero él todavía agregó, como el juez Nolte, que desde su primer caso “Akayesu” la Corte siempre consideró esencial el dato de la intención genocida. Eso explica, dice el juez, que el tribunal convocado para juzgar el genocidio de Rwanda haya dictado algunas absoluciones totales y parciales. Lo mismo pasó en el juicio por genocidio en la ex-Yugoeslavia (considerando 29).

     Añadió más detalles de precedentes juicios y luego dijo que si bien en la etapa preliminar no es posible hacer una evaluación plena, sí es indispensable presentar alguna prueba de la intención genocida que sea creíble (considerando 31). El juez Barak afirmó “disentir fuertemente” con la conclusión de la mayoría, sobre todo sobre la presencia de esa intención (consid. 32). Lo ilustró con una reseña de la jurisprudencia de la Corte en la que demostró su vasto conocimiento del tema. Recordó que en el precedente “Gambia” la Corte ya había declarado que ella “sólo puede dictar medidas preliminares si se convence de que los derechos afirmados por la parte que pide esas medidas son al menos plausibles” (considerando 33).

     El juez Barak analizó las declaraciones de funcionarios israelíes y de la ONU que tuvo en cuenta la mayoría, y demostró -creo que cabalmente- que no puede extraerse de ellas una intención genocida (considerandos 36-38). El considerando 39 es devastador: allí el juez dice que es sorprendente que la mayoría mencione algunas de las defensas presentadas por Israel pero omita extraer de ellas conclusiones acerca de si hay intención genocida.

     El voto del juez Barak merece ser leído por su erudición y profundidad de análisis. Sin embargo, es contradictorio que adhiera a dos de las medidas preliminares de la mayoría. Si como él dice es manifiesto que no hay intención genocida el caso se cae de entrada. El juicio no es una mera ocasión para que el juez decida las medias que le parecen útiles para “aliviar la tensión” o “aliviar las consecuencias del conflicto” (como alega el juez Barak en el considerando 44 de su voto) con prescindencia de si la acusación es absurda y hasta vergonzosa.

     Los jueces tienen los poderes que les dan las reglas aplicables y los hechos del caso, no los poderes que ellos crean útiles o benéficos. Si olvidarlo es acaso el defecto crucial de la “revolución constitucional” que el juez Barak inició en su país, es tema que excede esta nota.

La disidencia total de la jueza Julia Sebutinde (Uganda)

     El voto de esta jueza (link) es ejemplar porque como los jueces Nolte y Barak, pero de modo más claro todavía, demuestra las falencias del voto mayoritario. Además no incurre en la contradicción de adherir a medidas preliminares en un caso que sabe debe ser desestimado de entrada.

     El voto de esta jueza muestra también que la erudición que ella despliega es importante, que la claridad y franqueza que campea en sus razonamienots lo son todavía más, pero que nada de eso serviría sin la cualidad de la valentía, que esta jueza debe tener a raudales.

     La jueza ha votado por rechazar todas las peticiones de Sudáfrica, contra lo decidido por sus colegas y contra la opinión reinante en su país, Uganda. En este juicio altamente politizado, ella ya ha recibido críticas severas e injustas -esas que un juez debe aprender a soportar.

     La jueza citó precedentes de la Corte que integra para señalar que incluso en la etapa preliminar donde la evaluación se hace de modo provisional, “la Corte debió haber examinado la evidencia que se le ha presentado para determinar si hay indicadores de un intento genocida” (considerando 18). Luego de enumerar las acusaciones formuladas por Sudáfrica, examinó los argumentos presentados por la defensa de Israel, en especial dos a los que sus colegas parecen no haber dado relevancia (considerandos 20 y 21). Así se refirió a la restricción de los ataques a objetivos militares y los avisos dados por múltiples medios a la población civil antes de llevarlos a cabo. La jueza dijo que “la escala del sufrimiento y muerte experimentados en Gaza es exacerbada no por intención genocida, sino por muchos factores, incluyendo las tácticas de la organización Hamás misma, las que frecuentemente implican mezclarse entre la población e instalaciones civiles, haciéndolas vulnerables a legítimos ataques militares” (considerando 21).

     Sobre los dichos de funcionarios y políticos israelíes dijo la jueza que “un examen cuidadoso de esas declaraciones, leídas en su propio y completo contexto, muestra que Sudáfrica las ha colocado fuera de contexto o simplemente malinterpretado...La vasta mayoría de esas declaraciones se refieren a la destrucción de Hamás y no del pueblo Palestino como tal. Ciertas declaraciones renegadas de funcionarios no encargados de conducir operaciones militares han sido altamente criticadas por el propio gobierno de Israel. Todavía más importante es que la política de guerra del gobierno de Israel, tal como se ha presentado ante la Corte, no contiene indicadores de intención genocida. En mi evaluación no hay indicadores de incitación a cometer genocidio” (considerando 22).

     Dado que la mayoría decidió ordenar medidas preliminares, la jueza se refirió a ellas. Sobre el deber de prevenir el delito de genocidio, dijo acertadamente que es una obligación que le compete a Israel así como a todo Estado miembro de la Convención sobre Genocidio por lo que era redundante (es decir, no agrega ningún mandato específico fuera de recordar algo que dice la Convención). Aclaró que el alto el fuego pedido por Sudáfrica en realidad significaba ordenar un cese de las hostilidades unilateral de Israel, cuando Hamás sigue lanzando misiles y reteniendo rehenes (considerandos 25-27).

     Respecto del desplazamiento forzado de civiles, la jueza citó lo dicho por la Corte en el caso “Bosnia” en cuanto que tal hecho no constituía por sí mismo genocidio (considerando 27). Pudo la jueza incluso haber dicho que el desplazar a civiles de las áreas de mayor peligro es una medida humanitaria.

     En cuanto a la privación de suministros, aclaró la jueza que tal acción sólo caería bajo las normas de la Convención si se cometiera con intención genocida (considerando 28). También sostuvo que no hay nada que indique que Israel esté destruyendo evidencias de genocidio y que permitir que ingresen al área de conflicto comisiones investigadoras independientes no es una obligación que derive de la Convención, como lo declaró expresamente la Corte en el caso de Siria (considerando 30).

     En los considerandos siguientes la jueza examinó y rechazó las demás medidas pedidas por Sudáfrica y las concedidas por la mayoría. Recomiendo la lectura íntegra de este voto ejemplar.

Conclusión

     La decisión de la Corte ha intentado evadir su deber en un asunto muy grave. Rechazar la presentación de Sudáfrica era incómodo políticamente, pero peor es ser el instrumento de una campaña inescrupulosa contra Israel. La Corte pudo haber seguido el ejemplo de honestidad intelectual y valentía que brindó la jueza Julia Sebutinde. 

     Sin embargo, luego de muchas consideraciones y de repetir a cada paso que no necesitaba examinar los hechos de modo acabado, la Corte terminó dictando medidas que consisten en recordarle a Israel que debe cumplir con las reglas generales que fija la Convención sobre Genocidio. Es dudoso que esa mera repetición, sin el añadido de nada en particular, merezca el nombre de medida u orden que emite la Corte. La única orden concreta es requerir un informe que Israel deberá presentar en el plazo de un mes acerca de su cumplimiento de las reglas de la Convención referida. Ciertamente Israel ya proporcionó a la Corte esa información por lo que también esta orden es una evasión que no hace honor a la seriedad del asunto juzgado.

El Decreto de Necesidad y Urgencia y su Control Constitucional

 

     El Decreto de Necesidad y Urgencia (link) sancionado por el Presidente Milei y su gabinete ha recibido varios planteos judiciales que procuran sea declarado inconstitucional. Si estas demandas son admitidas le evitarían al Congreso expedirse sobre el DNU. Si hubiera medidas cautelares, se entiende que implicarían suspender el trámite urgente que diseña la Constitución para su tratamiento por el Congreso en el art. 99 inc. 3.

     Ya sería un tanto extraño que el Poder Legislativo encargado del control inmediato de los DNU por la Constitución sea impedido de ejercerlo por una decisión judicial. Pero además, si la objeción es que el DNU avasalla las facultades del Congreso, parecería que el Congreso es el mejor habilitado para decidirlo.

     Esa situación me recuerda un error que cometí muchas décadas atrás en un local bailable. Observé que un sujeto borracho cargoseaba a una amiga y amablemente se lo saqué de encima. Para mi sorpresa, cuando el borracho se fue ella me dijo que en verdad el muchacho le gustaba. En nuestro caso, se trata de que algún juez evite que el Congreso diga si la desregulación que establece el DNU es necesaria y urgente. Resguardar las facultades del Congreso impidiéndole ejercerlas.

     Es cierto que el sistema de control por el Congreso diseñado en la reforma de 1994 omitió dar respuesta a preguntas obvias ¿Qué pasa si las cámaras no cumplen con su deber de considerar el DNU “de inmediato” -cosa que ha sucedido más de una vez? ¿Qué sucede si las cámaras discrepan en su evaluación? En esto, como en otros temas, los constituyentes decidieron tirar las dificultades hacia adelante y que ellas fueran materia de una ley a la que le exigieron mayoría especial. La ley, que lleva el número 26.122 (link) se dictó recién en 2006 y estableció que sólo habrá rechazo del DNU si así lo deciden ambas Cámaras (art. 24). Además dispuso que ellas debían limitarse al rechazo o aceptación, sin hacer enmiendas, agregados o supresiones (art. 23).

Las objeciones al DNU

     En estos días se leen opiniones un tanto exageradas: que hay un viraje hacia un Estado Monárquico, que el Presidente pretende gobernar por decreto, y que se avecina el fin de la República. Cierto es que, como dije, el sistema consititucional tiene sus defectos, agravados por su ley reglamentaria. Pero no hay que olvidar que el Congreso sigue teniendo la última palabra -como la debió tener mi amiga en aquella anécdota de juventud.

     Seguramente hubiera sido sano que quienes hoy atacan el DNU hubieran tiempo atrás también cuestionado el art. 24 de la ley reglamentaria que permite mantenerlos en vigor con la aceptación de una sola de las Cámaras. Eso habilita un modo alternativo de sancionar leyes. Pero ese defecto grave permanece intacto desde 2006 sin que perturbe el ánimo de legisladores y académicos.

     Se achaca al DNU el ser extenso, detallado, y abarcar múltiples temas. Pero esta objeción reposa más en apariencias que en la realidad. En verdad el DNU hace una sola cosa, que es restaurar la libertad en muchos ámbitos en los que había sido maniatada. Es como si al proponer limpiar una casa llena de telarañas se objetara que hay telarañas en el cielorraso, en las sillas, en las camas, en las estufas, en la cocina, y en el baño -que no son lo mismo y merecen una consideración separada ¿Cómo es posible decidir si debe pasarse el plumero sobre tantos lugares y cosas a la vez?

     Obsérvese que el DNU no crea nuevos privilegios, nuevos esquemas de promoción de cierta industria, no declara de interés nacional la fabricación de cierto producto, no obliga a contratar o prohíbe contratar, sino que restaura libertades. Muchas de esas libertades que ahora nos son devueltas derivan de la propia Constitución pero por décadas fueron rodeadas con telarañas (y cadenas) de todo tipo. Sabemos que el derecho constitucional de propiedad (art. 17) comprende el de usar y disponer de ella, de adquirirla ejerciendo el comercio e industrias lícitos, facultades todas que han sido limitadas severamente desde hace muchos años.

     En suma, el DNU es extenso porque las telarañas ya cubren extensas áreas de la vida de las personas.

¿Hay urgencia?

     Otra objeción es que no hay urgencia que justifique el DNU o algunas de sus partes. Bien, es urgente sacar las telarañas de las sillas, pero ¿por qué del baño? Es que la urgencia reside no remover en tal o cual restricción, sino en obtener pronto un sistema respetuoso de las libertades que pueda funcionar de modo coherente y que a la vez muestre que existe convicción real de cambiar el rumbo empobrecedor que el país ha seguido por décadas.

     Los periodistas repiten casi a diario una pregunta que evitan responder ¿aguantará la gente las reformas? No se sabe qué esperan que suceda si la respuesta fuera negativa, si un revés en las elecciones de medio término o un derrocamiento como el de 2001. Por su parte los economistas retrucan con otra pregunta muy acertada ¿aguantará el país sin las reformas? Ellos concluyen que no.

     Por eso las señales ambiguas ya no sirven. Después de todo los extranjeros tiene la posibilidad de limitar sus pérdidas e irse. Esa alternativa ya la adoptaron muchos jóvenes argentinos pero obviamente no está disponible para todos. Ni es deseable.

     Si el cambio de rumbo es urgente no serviría un largo trámite en comisiones parlamentarias, con parches, telarañas que se mantienen, otras que se agregan...y una clara señal de que seguiremos dando tumbos (hacia abajo). 

     Claro que el Congreso mismo podría evaluar que no hay urgencia y rechazar el DNU. Pero como vimos, la idea reinante entre los expertos constitucionalistas es evitarle al Congreso la molestia de decidir. Seguramente el requisito de la urgencia, su ausencia, será la cuestión puesta a consideración de los jueces.

Los precedentes de la Corte Suprema

1. ¿La reforma permanente no puede ser urgente?

     La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dictado varios fallos acerca de anteriores DNU y en algunos de ellos los ha declarado inconstitucionales. Para eso ha usado esencialmente dos fundamentos que se repiten casi sin variantes. Por un lado ha puesto a cargo del Poder Ejecutivo el demostrar que efectivamente las medidas del DNU son urgentes, tras lo cual los jueces afirman de modo dogmático, sin más explicaciones, que el Ejecutivo no ha logrado convencerlos. El segundo argumento es que para ser urgentes las normas del DNU deben ser “coyunturales” y no modificar “normas permanentes”.

     Empecemos por el segundo argumento, pues es el más claramente erróneo. Lo usó la Corte en el fallo “Consumidores Argentinos c/ Poder Ejecutivo” de 2008 (link) para declarar inconstitucional un DNU del año 2002 sobre la financiación de empresas aseguradoras. En el considerando 13 de esa sentencia, el juez Lorenzetti dijo:

“las modificaciones introducidas por el Poder Ejecutivo a la ley 20.091 no traducen una decisión de tipo coyuntural destinada a paliar una supuesta situación excepcional en el sector, sino que, por el contrario, revisten el carácter de normas permanentes modificatorias de leyes del Congreso Nacional. En estas condiciones, cabe concluir en la invalidez del decreto cuestionado”

     Los demás jueces votaron en el mismo sentido repitiendo ese argumento. Así por ejemplo, el juez Maqueda dijo en el considerando 18 de su voto que:

“el decreto examinado contiene disposiciones de regulación permanente sobre la actividad mencionada -materia propia del poder de policía que ejerce el legislador- cuya aplicación excedería a la situación de emergencia en la que se pretende justificar su dictado”

     La idea parece ser que si el DNU intenta hacer una reforma que permanezca en el tiempo, entonces no es urgente. Esto es ilógico porque niega que sea urgente corregir y mantener corregidas situaciones insostenibles. No es imposible que el arreglo de un edificio deteriorado sea urgente y que a la vez se lo encare como un arreglo que debe durar en el tiempo. No es imposible que un individuo deba hacer un cambio urgente en su vida, como dejar algún vicio, y que ese cambio lo encare como permanente para el resto de su vida. Lo mismo pasa con un país. Es más, lo usual es que si una enmienda a algo que está muy mal y requiere arreglo inmediato no se concibe como permanente, es ineficaz. 

     En particular en materia económica, los parches que no se piensan para que duren pueden hasta agravar las cosas. Por eso dije, con todo respeto, que este argumento que suele repetir la Corte para invalidar DNU es claramente erróneo, contrario al mero sentido común. Lo ha vuelto ha usar la Corte en un fallo más reciente “Pino” de 2021 (link): allí dijo que el DNU considerado cometía el pecado constitucional de intentar corregir un problema con “la voluntad de modificarlo de manera permanente sin recorrer el cauce ordinario que la Constitución prevé para la sanción de las leyes” (considerando 12)

     Así, de modo indirecto la Corte ha añadido otro requisito para la validez constitucional de los DNU que no está en la Constitución: la corrección que intentan debe ser urgente y además no debe concebirse como permanente. El nuevo requisito también se añadía en el proyecto de reforma presentado por el diputado López Murphy a la ley 26122 (link)

     No parece admisible que el Congreso o la Corte añadan limitaciones que no están en la Constitución al tipo de reforma que pueden acometer los DNU.

     Tengamos en cuenta que al menos en el diseño originario de la reforma de 1994, los DNU no alteran de modo esencial “el cauce para la sanción de las leyes”, sólo lo hacen más rápido. Por lo demás, el Congreso puede aprobar un DNU y luego hacerle modificaciones en trámite ordinario si algo se revela como insatisfactorio. Es por eso altamente exagerado hablar de tendencias monárquicas. Lo que sí alteró el trámite parlamentario normal de modo grave es la ley 26.122 pues permite mantener el DNU con la aprobación de una sola Cámara. Pero esto no parece suscitar preocupación. Es útil recordar que esa ley fue votada en 2006 durante la presidencia de Néstor Kirchner, con mayoría absoluta de votos proporcionada por los partidos peronista y radical.

2. Segundo argumento: negativa dogmática de la urgencia

     En varios de sus fallos la Corte Suprema ha exigido que el Poder Ejecutivo le demuestre que hay urgencia, tras lo cual los jueces afirman sin ninguna explicación, de modo dogmático, que no lo ha demostrado ¿Cómo y por qué no lo ha demostrado? Nadie lo sabe, queda en el fuero íntimo de los jueces.

     Tengamos en cuenta que la urgencia tiene un gradiente, que no hay un punto preciso en el que corregir algo pase a ser urgente. Hay situaciones claramente insostenibles y otras graves que algunos pueden pensar que no son urgentes y otros que sí lo son.

     Digamos también que no es lo normal que la Corte ponga la carga de alegación y prueba en la autoridad demandada y no en el demandante que pretende que se declare inconstitucional una norma. En miles de casos en los que se pretende que una norma es inconstitucional la Corte dice que esa declaración es la última ratio, que no debe recurrirse a ella sino ante violaciones claras, y que es el que pretende invalidar la norma el que debe demostrar los defectos que alega. Entre muchos otros ejemplos citemos “esta Corte ha decidido que la declaración de inconstitucionalidad de una norma es un acto de suma gravedad institucional que debe ser considerado como ultima ratio del orden jurídico y admitida su procedencia, en tanto el interesado demuestre claramente de qué forma aquella contraría la Constitución Nacional” CSJ 629/2007 (43-G)/CSl ORIGINARIO Gasnor S.A. e/ Salta, Provincia de s/ acción declarativa de certeza.

     ¿Por qué entonces la Corte exige que sea el Poder Ejecutivo, y no el demandante, quien demuestre que el DNU no viola los requisitos que le fija la Constitución? Sin embargo, lo peor no es eso sino que la Corte parece entender que le basta con decir que el demandado (el Ejecutivo) no la ha convencido (ver cons. 12 del precedente “Pino” ya citado, repetido con ligeras variantes en otros casos). La Corte cree innecesario examinar números, presupuestos, obligaciones, deudas, estadísticas, proyecciones económicas. Simplemente dice que el Poder Ejecutivo “no ha demostrado” que haya urgencia ¿Por qué no? Porque lo dicen los jueces y punto.

     Es útil recordar que la propia Corte ha dicho también que una sentencia que se basa sólo en afirmaciones dogmáticas, que decide cuestiones de hecho sin examinarlos, es arbitraria. No debería pasar que la Corte incurra en lo mismo que le reprocha a otros.

     En resumen sobre los dos argumentos de uso judicial: uno es ilógico y el otro responde dogmáticamente una cuestión de hecho.

Dar señales claras

     Argentina ya no tiene margen ni tiempo para tomar caminos ambiguos. A quien ha defraudado docenas de veces y hasta alardeó de ello sólo se le cree si da señales clarísimas de que ha cambiado, no por un rato, sino para siempre. Por eso la desregulación debe ser contundente, amplia, y permanente o no sirve. Se trata, no sólo de cambiar algunas cosas, sino de no dejar dudas sobre el rumbo adoptado.

     ¿Que los DNU son un remedio feo, detestable para el purista? Suele ser lo que pasa en los atolladeros. Y lo feo es haber caminado por años hacia la pobreza.

Marx, Ptolomeo y Rolando Astarita sobre valor trabajo

     Karl Marx fue el último gran defensor de la teoría según la cual todo valor económico deriva del trabajo humano como dato objetivo que puede computarse en horas de trabajo no especializado. Desde hace más de un siglo la mayoría de los economistas sostiene algo muy distinto: que el valor económico deriva de la utilidad que los individuos asignen a cada bien, cosa que no es objetiva sino que juzga cada uno según sus necesidades y preferencias¹. 

     Sin embargo, en la época de Marx la teoría del valor trabajo era la dominante. Mucho antes que Marx había sido sostenida por los economistas ingleses Adam Smith, David Ricardo, y Thomas Malthus. Pero Smith nunca aplicó la teoría del valor trabajo de modo uniforme y la dejaba de lado cuando los hechos no encajaban. Ricardo admitió que su propia explicación de la teoría no le resultaba satisfactoria². Y Malthus terminó afirmando que la teoría era equivocada. Marx en cambio se empecinó en sostener la teoría del valor trabajo contra todas las objeciones. Marx no era tonto y sabía que había multitud de hechos que contradecían la teoría. Pero al contrario que sus predecesores, prefirió hacer malabares verbales, cambiar el sentido corriente de los conceptos, y “diluir” hechos que desmentían la teoría mezclándolos en promedios y estadísticas. Esa habilidad para poner tapones cuando aparecían agujeros en la teoría fue reconocida incluso por sus críticos, como Eugene Böhm-Bawerk. Lamentablemente, fue una habilidad mal empleada para sostener una doctrina que hasta él mismo debió sospechar que era equivocada. No quiso demoler la base de todo su edificio y dejar sin sustento su teoría de la plusvalía y la explotación capitalista.

Lo explicó Voltaire

    Voltaire escribió un Diccionario Filosófico que dedica una sección a lo que el pensador francés llamó “espíritu falso”. Decía Voltaire que si uno se niega a revisar los fundamentos de su teoría favorita, la inteligencia deja de ser una ayuda y se invierte en la tarea de esquivar la verdad. Voltaire ―cito de memoria― imaginaba un niño educado en una religión absurda que describiera el mundo como una esfera sostenida por un elefante parado sobre una tortuga. Con los años el joven brillaba en el estudio de esa doctrina y se convertía en uno de los apóstoles del credo. Su habilidad le permitía explicar todas las contradicciones, alisar las arrugas teóricas, y aumentar el número de creyentes. Su inteligencia no sólo estaba desperdiciada sino que hacía un gran daño.

    Algo así sucedió y no de modo imaginario con la teoría del astrónomo Ptolomeo ―también con Marx, pero eso lo veremos luego. La teoría según la cual la tierra está inmóvil en el centro del universo presentaba ya en la antigüedad contradicciones con las observaciones astronómicas. Ya muerto Ptolomeo sus discípulos se negaban a abandonar la teoría que dominaban tan bien y entonces agregaban epicíclos, círculos imaginarios que “explicaban” las contradicciones. Ese esfuerzo intelectual se unió al brazo armado de la Iglesia para conseguir que el error subsistiera por siglos.

¿Por qué Marx traduce todo a trabajo no especializado?

     Marx sostuvo que no puede haber intercambio o compra de mercaderías sin que ellas tengan algo en común. Tiene que haber algo que pueda medirse objetivamente en ambas cosas, dice Marx, o es imposible intercambiarlas. Si alguien permuta una colección de libros por una bicicleta, es porque hay una sustancia en común entre esas cosas. Esa “sustancia” no es ninguna propiedad material de los objetos, sino trabajo humano incorporado a ellos. Sin embargo, como el argumento se basa en exigir que ese elemento sea igual en toda mercadería y objetivamente medible en horas de trabajo (o su intercambio resulta imposible) Marx se vio obligado a homogeneizar todo trabajo, el calificado o incluso la obra de un genio, a horas de trabajo no especializado promedio.

     Más allá de que así hay que entrar en conversiones por demás discutibles, la idea misma de que no puede haber intercambio sin algo en común que tengan las cosas carece de sustento real. Este argumento extraño lo tomó Marx de Aristóteles, filósofo griego que brindó prestigio a más de una idea económica absurda. Por ejemplo, fue Aristóteles quien dio apoyo teórico a la prohibición del cobro de interés monetario con el argumento “decisivo” según el cual las monedas no se reproducen como las ovejas. Llevó siglos vencer ese error.

     En resumen, Marx sostuvo ya en las primera páginas del Capital que esa sustancia oculta en todas las mercancías y que hacía posible intercambiarlas o venderlas eran horas de trabajo humano no especializado (El Capital, Vol I p. 28 cito de la edición inglesa disponible en marxists.org las citas siguientes son de esa obra). Le quedaron afuera bosques, praderas vírgenes y cantidad de cosas valiosas que no han sido trabajadas, pero luego veremos como tapó ese agujero teórico.

Las dos concesiones de Marx

     Escribí tiempo atrás un artículo en inglés sobre dos de los más importantes “epiciclos” que Marx tuvo que agregar a su teoría para salvarla de contradicciones obvias con la realidad (link). Suelo procurar no tocar los mismos temas en mi blog en inglés y en español. Sin embargo, el asunto luego motivó un intercambio de mensajes en el blog de Rolando Astarita (link), profesor marxista de economía y ciencias sociales en la Universidad de Quilmes. Lamentablemente el académico terminó lanzándome una ristra de insultos y suprimiendo mis dos últimos mensajes ―costumbres con larga tradición en el marxismo. Yo entonces procedo a analizar los argumentos en mi blog, en el que no puede suprimirme.

     Marx comprendió que en el concepto usual de “trabajo”, el número de horas no siempre determina el valor económico de los bienes. Si alguien trabaja 4 horas en fabricar algo que a otro le lleva 2, la primera cosa no vale el doble que la segunda. Para atender a ese hecho obvio, Marx añadió una alteración al concepto usual: el trabajo del que él habla debe ser el socialmente necesario según el promedio de habilidad y técnica disponibles en cada época (Capital p. 29). Esto atiende el problema, pero ya la teoría no es estrictamente del valor trabajo sino del trabajo que cumple los requisitos marxistas. Como gran parte del trabajo se hace por abajo o por encima del promedio, aparece el problema de cómo convertir las horas de cada grupo en horas de trabajo no especializado promedio (que son las computadas en la teoría marxista), asunto del que Marx se desligó sumariamente diciendo que se hacía según la costumbre. De todos modos, con el agregado Marx solucionó la contradicción.

     Creo sin embargo que debió haber indagado por qué ocurría el hecho manifiesto de que más trabajo no implica más valor económico. Eso ocurre por un elemento diferente y que ya no es objetivo como las horas de trabajo no calificado promedio: es la utilidad, entendida como el valor que cada individuo asigna a un bien según sus necesidades y preferencias. Si dos objetos son iguales entonces tienen la misma utilidad, y por eso tienen el mismo valor. Las horas por arriba o por abajo del promedio del trabajo no calificado que llevó producir cada uno son irrelevantes para su valor económico. Si acaso alguien paga más por lo que llevó más tiempo, lo hace como benefactor de quien tardó más y no porque el objeto en sí mismo le sea más útil que otro idéntico. Vemos entonces que la concesión o modificación que Marx se vio precisado a hacer a una noción simple del valor trabajo proviene de una razón ―la utilidad― que debió llevarlo a revisar su teoría favorita.

     Pero Marx advirtió que había otra contradicción con hechos obvios y eso lo llevó a añadir una segunda concesión ―o “determinación” en jerga marxista― que también proviene de la utilidad. Una empresa puede fabricar algo, digamos un modelo de automóvil, en la cantidad de horas de trabajo acorde a la técnica y habilidad promedio. Sin embargo, puede suceder que al público no le guste el modelo, y eso hará que su valor sea menor. Eso no cambiará por más que la empresa publicite que su fábrica utiliza la técnica y las habilidades promedio. Marx no pudo desconocer ese hecho obvio y por eso añadió otra condición: que el bien fabricado sea valorado por los consumidores.

     Lo que uno se pregunta entonces es por qué no decir simplemente, como lo hace la teoría moderna, que el valor económico de un bien deriva del valor que los individuos le dan, según sus necesidades y preferencias. ¿Para qué el rodeo de computar horas de trabajo no especializado promedio, buscar alguna fórmula que convierta trabajo calificado en no calificado, y ponderar la técnica imperante en cada época? ¿Qué función cumple todo ese aparato teórico si al final, a regañadientes admitimos que no hay valor sin alguien que lo valore? El filósofo Ludwig Wittgenstein escribió en alguna de sus obras ―cito de memoria― que un signo que carece de función carece de sentido. Eso es así desde el punto de vista de la ciencia y de la descripción del mundo real. Sin embargo, un signo, o frase, o teoría, carente de sentido científico puede tener una gran función política, precisamente porque ayuda a falsear la realidad.

     El profesor Astarita enfureció cuando señalé las alteraciones marxistas a la noción usual de trabajo y creyó entender que yo le atribuía a él y no a Marx el haber añadido estas dos correcciones, concesiones, o cómo el las llamó, “determinaciones”. Pero no era así, en mi artículo en inglés ―que probablemente no leyó― yo ya había escrito que son añadidos hechos por el propio Marx. Intenté señalárselo al profesor Astarita pero suprimió mis respuestas y agregó varios insultos. La sola idea ―equivocada― de que yo haya sugerido que él había cometido la herejía de añadir algo que no estaba en los textos del Maestro lo enfureció.

La utilidad no es una mera condición

     Imposibilitados de negar que el ser útil para alguien tiene algo que ver con el valor económico de una cosa, los seguidores de Marx suelen relegar la utilidad al papel de una mera condición. Dicen, siguiendo a Marx, que el valor económico está fijado por las horas de trabajo no especializado socialmente necesario y que la utilidad es una condición.

     Esa salida es falsa. Las meras condiciones para algo suelen ser previas a ese algo. Que el piso esté mojado es una condición para secarlo. Que uno esté casado es una condición para divorciarse. Que uno esté vivo es una condición para morir. Pero la utilidad no es previa al trabajo que se invierte en un objeto, sino posterior. Además, lejos de ser una mera condición, la utilidad determina la medida, mayor o menor, del valor.

     Marx escribe “el trabajo invertido en una mercadería sólo cuenta en la medida en que se haya invertido en algo que es útil a otros. Cuándo efectivamente ese trabajo es útil a otros y consecuentemente cuándo su producto es capaz de satisfacer las necesidades de otros, sólo puede probarse por el acto del intercambio” (p. 60)

     Es decir que el hecho de que alguien o muchos decidan adquirir la mercadería es lo único que prueba que la mercadería y el trabajo invertido en ella tiene valor. Para ser exactos ―esto ya no lo dice Marx sino yo― que exista ese intercambio no es la “prueba” de que el objeto tenía un valor previo, objetivo, e independiente de todo comprador, sino que deriva del verdadero criterio de valor: la mercancía ha sido valorada por quienes la adquieren de acuerdo a lo que ellos (y no el fabricante o el catedrático) juzgan que son sus necesidades y preferencias. Eso es el llamado criterio subjetivo del valor, que es lo que Marx intentó negar a toda costa pero terminó admitiendo indirectamente.

¿Son dos concesiones o una que abarca dos?

     En mi discusión con Astarita, y antes en mi artículo del blog en inglés, dije que Marx se vio forzado a hacer dos concesiones a la utilidad. Primero, que el trabajo invertido en una mercadería debe ser el socialmente necesario según las condiciones técnicas y la habilidad promedio de cada momento pues dos productos idénticos ―pero que demandaron distinto tiempo de trabajo― no pueden tener distinto valor. Segunda concesión: que ese producto debe ser considerado de utilidad por otras personas.

     Sin embargo el profesor Astarita afirma que ambas concesiones son una sola, y en su áspero reto me señaló que trabajo socialmente necesario implica que “el producto debe satisfacer una necesidad social”. Añadió el profesor “es una contradicción lógica sostener que se ha realizado trabajo socialmente necesario y el producto de ese trabajo no tiene utilidad alguna para nadie”. Es decir, según Astarita en el concepto de trabajo socialmente necesario está indisolublemente, lógicamente, incluído el ser útil para alguien.

     No me resulta tan claro que en esto Astarita haya interpretado correctamente a su maestro. Veamos la definición de Marx: “el trabajo socialmente necesario es el requerido para producir un artículo bajo las condiciones normales de producción y con el grado promedio de habilidad e intensidad que prevalecen en determinado tiempo. La introducción de los telares mecánicos en Inglaterra probablemente redujo a la mitad el tiempo necesario para tejer una cantidad dada de hilo en tela. Los que trabajaban con telares manuales de hecho continuaron necesitando el mismo tiempo que antes, pero luego del cambio el producto de una hora de su trabajo representó solamente media hora de trabajo social, y en consecuencia bajó a la mitad de su valor anterior” (p. 29, misma edición). En esa definición Marx sólo incluye factores objetivos y tecnológicos, nada acerca de las preferencias, gusto o utilidad de los que usarán la tela, que recién aparece en una segunda concesión que Marx hace más adelante en el mismo tomo primero del Capital. Además, una cosa es producir según habilidad y técnica prevalecientes y otra que el producto resultante le guste a alguien.

     Ciertamente, que estemos ante una concesión que bajo un mismo nombre implica dos cosas, o que el nombre deba reservarse para la primera, es una distinción verbal de las que enardecen a los exégetas del evangelio marxista pero que no cambia las cosas. Por último, y si se nos exige ser precisos, no es correcto que las mercaderías satisfagan “necesidades sociales”. Satisfacen las de los individuos, acorde al entender de cada uno. En un sistema comunista algunas de esas evaluaciones se reservarán al Politburó, pero él también está integrado por individuos, que en tal caso se arrogan el derecho de decidir por los demás qué es lo que necesitan.

Las ganancias capitalistas

     La negativa de Marx a abandonar la teoría del valor trabajo no evita que aparezcan agujeros teóricos por todos lados. Obviamente ya es engañoso hablar de teoría de “valor trabajo”, pues no es cualquier trabajo sino trabajo no especializado con los dos requisitos que antes vimos.

     Además, si sólo el trabajo humano es fuente de valor y no el capital como máquinas y materias primas, si la plusvalía proviene de la explotación del trabajador, tendríamos que deducir que la industria que produce más ganancia para el capitalista es la que emplea mucho trabajo humano, pocas máquinas, y poca materia prima. Marx mismo admitió que eso no es real. En el tercer tomo del Capital (publicado luego de su muerte) hizo varios intentos de solucionar esa contradicción con los hechos. Como lo mostró en un ensayo famoso el economista Eugene Böhm-Bawerk todos son argumentos falaces para salvar una teoría errónea. Ese ensayo del economista austríaco es una obra maestra y lo mejor que puedo hacer es remitir a él.³

     De paso digamos que Böhm-Bawerk también criticó hace más de un siglo la táctica marxista de admitir aquí y allá factores distintos a los que resultan de su teoría (y así tapar sus agujeros) para luego prescindir de esos factores y volver a afirmar la validez irrestricta de la teoría (p. 179 de la obra citada, p. 13 en la paginación del pdf). Así resulta que los discípulos del profeta siempre pueden retarlo a uno y mandarlo a leer El Capital, porque “Marx ya se ocupó de esa objeción” en el versículo x, del capítulo y, del tomo z.

     Ludwig von Mises describió ese modo de argumentar como “una revolución semántica”, una neolengua en la que Marx asigna un significado distinto a los conceptos usuales y entonces hay trabajo que no es trabajo y cosas preciadas que no tienen valor. Días atrás, que yo haya objetado esa táctica de vaivén enfureció al profesor Rolando Astarita.

Las praderas y bosques vírgenes

     Otro problema que se le apareció a Marx es que si todo valor económico tiene su fuente en el trabajo humano, entonces las praderas y bosques vírgenes no tienen valor alguno. Siempre prefiriendo su teoría a los hechos, Marx no vaciló en afirmar que si bien la gente obviamente compra praderas y bosques, ellos no tienen valor económico y su precio es “imaginario como el de ciertas cantidades matemáticas” (El Capital, misma edición, ps. 70-71, idem en p. 30). Ese precio imaginario, añadió Marx, es comparable al del honor ofrecido en venta, que no tiene valor económico pero sí un precio. 

     La explicación es absurda pues el honor que se ofrece por dinero no es ―por ese mismo hecho― honor sino alguna otra cosa que hasta puede tener valor económico. Pero el bosque que se compra sí es realmente bosque, tiene precio, y tiene valor económico. Marx debe negarlo, pero solamente porque lo impone su propia definición de valor.

El error de Marx no es original

     Antes que Marx, Thomas Malthus había intentado explicar por qué el aire que respiramos, con ser indispensable para la vida, no tiene valor económico. Escribió que así es porque no necesitamos trabajar para obtener el aire que respiramos. Tiempo después se dio cuenta de su error pues también hay cosas valiosas como bosques o praderas que tienen valor económico incluso antes de ser trabajadas⁴.

     Aclaremos que el verdadero motivo de que el aire no tenga valor económico es que no es escaso, hay cantidades suficientes para que respiremos todos sin necesidad de economizar el aire. En cambio, los bosques y praderas son útiles pero no ilimitados, necesitan ser economizados y por eso tienen valor económico. La gente compra y vende bosques, pero no aire. Han existido guerras por tierras vírgenes, pero no guerras por aire.

     Malthus se dio cuenta pronto de su error al considerar esos bosques y praderas. Marx en cambio marchó directo contra los hechos que contradecían su teoría y no dudó en sostener que los bosques y praderas vírgenes tendrán sí precio pero no valor económico.

¿Y si se bajan de la loma?

     No hay doctrina en el mundo en cuyo nombre se haya masacrado más gente que el marxismo. En Rusia, Polonia, Hungría, China, Vietnam, Camboya ―y tantos otros lugares― millones han sido asesinados, torturados, enviados a campos de trabajo, obligados a soportar hambrunas, violaciones masivas, censura masiva, saqueos masivos. Por generaciones.

     Los marxistas suelen sacarse el problema de encima diciendo que los discípulos del Maestro no aplicaron bien la teoría. Algunos rescatan a Lenin y Trotsky aunque hayan fundado la Cheka y masacrado a los marineros de Kronstadt, entre otras bellezas.

     Sin embargo hay demasiados crímenes y demasiados muertos para tirar así desde un pedestal teórico una excusa fácil. Demasiado fácil. Si todos los discípulos que tuvieron la oportunidad crearon Estados-Prisiones rodeados de alambradas, si con líderes diferentes, en lugares distintos, en momentos históricos diversos, sucedió todo ese horror ¿No sería apropiado bajar de la loma, dejar un rato de sermonear al mundo, no enojarse, y no insultar al que afirma que hay algo podrido en la teoría misma?

1 Sobre la teoría del valor trabajo también puede ser de interés mi comentario en inglés al libro de Mariana Mazzucato “The Value of Everything” (link)

2 Letters of David Ricardo to John Ramsay McCulloch p. 48

3 Se puede leer en castellano en este link, con algunas omisiones. Traducción completa en inglés en este link

4 Link a su libro Principles of Political Economy

¿Pueden los jueces declarar inconstitucional la Constitución?

     La pregunta del título suena absurda, hasta contradictoria, y lo es. Si embargo voy a comentar un fallo que invalidó por inconstitucional un artículo de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires y que dejó abierta, al menos en el voto de uno de los jueces, la posibilidad de hacer lo mismo con la Constitución Nacional.

     El caso fue decidido en el año 2007 por la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires (link al fallo completo). En ese entonces el empresario Francisco de Narváez, ciudadano argentino pero nacido en Colombia, se presentaba como candidato para el cargo de gobernador de esa provincia. Ahora bien, el art. 21 de la Constitución provincial exige para ese cargo y el de vicegobernador “Haber nacido en territorio argentino o ser hijo de ciudadano nativo, si hubiese nacido en país extranjero”.

     La disposición tiene su equivalente en el art. 89 de la Constitución federal, que exige los mismos requisitos para los cargos de Presidente y Vicepresidente. Lo mismo hacen muchas otras constituciones, desde las de Brasil y México hasta las de los Estados Unidos y Finlandia.

     La Junta Electoral resolvió que no era irrazonable interpretar la norma provincial como si no estableciera el requisito, o dicho más directamente, que podía “interpretarse” que la norma decía lo contrario de lo que dice. Dos partidos políticos impugnaron la decisión y el caso llegó a la Suprema Corte de la Provincia. Con una disidencia, ese tribunal confirmó la decisión de la Junta Electoral y el candidato quedó así habilitado para presentarse a las elecciones.

El requisito constitucional

     La mayoría en la Corte consideró que al requerir que gobernador y vice hayan nacido en Argentina o sean hijos de ciudadanos nativos, el art. 21 arriba transcripto violaba los arts. 2 y 25 de la parte II del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

     La Argentina adhirió a ese pacto en 1986 pero siete años después además él fue dotado, junto a varios otros pactos y convenciones, de “jerarquía constitucional” en la reforma de 1994 (art. 75 inciso 22). Esa jerarquía es un tanto confusa pues si bien los artículos de la Constitución sólo pueden ser reformados o derogados mediante una Convención Constituyente, eso no es necesario con los pactos y convenciones del inc. 22 que según él dispone “podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo Nacional, previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara” (“denunciados” significa que el país decide no ser más parte de los pactos y convenciones).

     Esta diferencia ha llevado a que académicos como Ricardo Ramírez-Calvo sostengan que los pactos en realidad no tienen igual jerarquía que la Constitución, sino que están por debajo de ella. Sin embargo, de modo que creo contradictorio el catedrático afirma que control de constitucionalidad y de “convencionalidad” no conforman categorías diferenciables que merezcan nombres distintos. Pienso lo contrario y sobre ese asunto sostuve un interesante intercambio de posteos en Twitter con el nombrado en el que puse como ejemplo real el fallo que ahora comento. En él tenemos una disposición que es contraria a un pacto internacional, pero acorde ―idéntica― con la Constitución Nacional.

     El fallo comentado tuvo la disidencia del juez Eduardo de Lázzari, quien precisamente señaló que no podía ser inconstitucional una disposición provincial que reproduce, palabra por palabra, otra contenida en la Constitución Nacional. Los demás seis jueces ignoraron el voto minoritario, es decir, prefirieron no abordar esa objeción. Esa táctica argumental es bastante común en los tribunales argentinos, sobre todo en los superiores. Los votos de los jueces son paralelas que no se tocan.

El razonamiento de la mayoría

     El primero de los votos que sostuvo la invalidez de la norma constitucional provincial fue el del juez Juan Carlos Hitters. Al igual que el profesor Ramírez-Calvo, afirmó que el control de convencionalidad se subsumía en el de constitucionalidad (punto IV.2.c). Pero en el mismo párrafo agregó algo más: que ambos tipos de control cobrarían autonomía si la validez a examinar fuera la de disposiciones de la propia Constitución Nacional por contraria algún pacto o convención de los de su art. 75 inc. 22. El juez no aclaró si asumía que eso era posible, es decir, que al incorporar un pacto internacional la Constitución estaría (¿inadvertidamente?) invalidando otra de sus propias normas.

     El juez Hitters señaló que el art. 2 inc. 1 de la parte II del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos dispone que:

Cada uno de los Estados Parte en el presente Pacto se compromete a respetar y a garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción los derechos reconocidos en el presente Pacto, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.”

     ¿Y cuáles son esos derechos del Pacto que no admiten distinciones? Los indica el art. 25 de la misma parte II:

Todos los ciudadanos gozarán, sin ninguna de las distinciones mencionadas en el artículo 2, y sin restricciones indebidas, de los siguientes derechos y oportunidades:

a. participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos;

b. votar y ser elegidos en elecciones periódicas, auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores;

c. tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país.

     En lo que atañe al caso, resulta que el Pacto prohíbe que el “origen nacional” o el “nacimiento” sean motivos que impidan que alguien sea elegido para desempeñar cargos públicos. El juez Hitters recordó que otra es la regla del Pacto de San José de Costa Rica, pues él sí admite que la nacionalidad imponga una restricción al derecho a ser elegido (art. 23 inc. 2). Sin embargo, el mismo Pacto de San José de Costa Rica aclara que sus reglas no deben ser interpretadas en el sentido de restringir derechos reconocidos en otra convención (art. 29 inc. b). De este modo, el criterio más igualitario del Pacto de Derechos Civiles y Políticos es el que correspondía aplicar.

     Parecería que eso bastaba pero el juez Hitters añadió un considerando quinto en el que afirmó que la incompatibilidad de las normas sólo añadía una presunción acerca de la ilegitimidad del requisito y que para declararlo inconstitucional debía analizarse la razonabilidad del medio empleado para alcanzar los fines que supuestamente tuvo la restricción al derecho a ser elegido. Comentó entonces opiniones doctrinarias y fallos judiciales norteamericanos pero evidentemente sin enteder su sentido.

     La comparación de medios y fines, los distintos niveles de “scrutiny”, la proporcionalidad, etc. desarrolladas por los tribunales norteamericanos son evaluaciones necesarias cuando no hay una contradicción directa y clara con una norma superior. Pues no cabe argumentar que si bien una disposición viola la Constitución, todavía hay que averiguar si sus fines razonables la tornan válida. La inadecuación de los fines se examina cuando es necesario determinar si de modo encubierto se intenta violar la Constitución

     Pero más allá de esa confusión del juez ―que no es menor en una Suprema Corte― debe entenderse que el fundamento de su voto es que el requisito impuesto por la Constitución provincial para acceder al cargo de gobernador o vicegobernador está prohibido por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

     El juez Eduardo Pettigiani adoptó un razonamiento peculiar. Consideró que la propia Constitución de la Provincia contiene en su art. 11 un precepto general favorable a la igualdad que permite dejar sin efecto la regla específica que establece un requisito para ser gobernador o vicegobernador.

     Previendo ese argumento, en su disidencia el juez de Lázzari había señalado que según un principio interpretativo de estricta lógica, la regla general no deroga la especial. El juez Pettigiani no estimó necesario abordar la objeción.

     La jueza Hilda Kogan coincidió con el juez Hitters y como él incluyó un análisis de proporcionalidad entre medios y fines, claramente improcedente en el caso. El juez Héctor Negri sostuvo que al interpretar la cláusula constitucional como si no estableciera el requisito que establece, la Junta Electoral había actuado razonablemente. Los conjueces Dominguez, y Natiello coincidieron en la solución mayoritaria.

El control de “convencionalidad”

     En mi breve intercambio en twitter con el profesor Ramírez-Calvo cité este fallo para señalar por qué no es exacto que control de constitucionalidad y “convencionalidad” sean lo mismo. Apunté que puede darse el caso, como el real que antes comenté, en que una norma convencional sea contraria, no sólo a la constitución de una provincia sino a la de la federal que la incorporó en su seno, casi como un bacilo que terminará destruyendo alguna de sus partes originarias. Por eso es necesario detectar que no son lo mismo.

     También incluí en ese intercambio el link a un viejo artículo en el que comenté, en inglés, el mismo fallo. Allí decía que las modernas convenciones de derechos humanos presentan un problema especial en los países federales. En tiempos remotos, cuando los tratados se ocupaban sólo de establecer fronteras y celebrar alianzas, había menos posibilidades de choques con la autonomía reconocida a las provincias. Pero las convenciones actuales versan sobre todo tipo de derechos y las más modernas no se limitan a los básicos o tradicionales sino que avanzan en derechos culturales, al ambiente, etc. Entonces ya es más probable, y hasta inevitable, que las convenciones limiten las autonomías provinciales de un modo más severo que el que resultaba de la Constitución del país federal.

     Podría sugerirse que como se invalidó un artículo de una “mera” constitución provincial, la cosa no es grave. Podría también pensarse que las constituciones provinciales son inferiores en rango a la federal, por lo que, incluso ante normas idénticas, sólo la inferior sería invalidada por los jueces.

     Ahora bien, ya es ilógico e injusto que se diga de dos normas iguales que una es válida y la otra no. Además tampoco es exacto que las constituciones provinciales sean inferiores a la federal, como si sus normas tuvieran una validez menor. Recordemos que las provincias son anteriores a la nación, que no pueden ser reducidas a un apéndice desechable, y que en su ámbito territorial se dan sus propias instituciones. Esa autonomía no incluye la posibilidad de renunciar al régimen representativo republicano (art. 5 C.N.), aclaración necesaria en estos días en que se contorvierte el abandono por dos provincias de reglas de sus propias constituciones.

     En el caso fallado en 2007 el candidato consiguió que la Corte provincial levantara la prohibición que contiene la propia Constitución local. Es extraño que la doctrina no haya mostrado interés por este fallo ¿Se cree acaso que el bacilo convencional no puede afectar la propia Constitución federal? Tengamos en cuenta que la Convención de Viena sobre los Tratados establece que un signatario no puede invocar las normas de su derecho interno para incumplir un tratado, convención, o pacto. En el “no invocar” se incluye todo, no se excluye la propia Constitución. Claro que uno debería poder asumir que antes de firmar un tratado sin reservas las autoridades harán un estudio de compatibilidad, como mínimo con la Constitución federal. Evidentemente no es realista asumir eso en el caso argentino.

     En el fallo analizado la norma invalidada era (¿o es?) parte de una constitución provincial. Ahora bien, ocurre que, como lo apuntó el voto disidente, esa norma tiene su equivalente exacto en la Constitución federal, que con el mismo criterio podría ser sometida al control de su “convencionalidad” o si se quiere borrar sus diferencias, de constitucionalidad.

     En tal caso, como lo sostuvo en su voto el juez Pettigiani, una parte de la Constitución podría ser usada para invalidar otra.

     El propio Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos no ayuda mucho a resolver esos problemas. Es que prevé dos soluciones diferentes: por un lado dice que:

Cada Estado Parte se compromete a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones del presente Pacto, las medidas oportunas para dictar las disposiciones legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos reconocidos en el presente Pacto (Parte II, art. 2, inc. 2)

     Esto permite seguir los procedimientos que las propias constituciones establecen para su reforma. Pero por el otro lado el Pacto da a cada persona agraviada derecho a interponer un recurso para que se subsane la violación (inc. 3 del mismo artículo). Sería interesante ver qué hace la Corte federal con un recurso contra la Constitución federal.