Comentario al libro Gulag de Anne Applebaum

La palabra Gulag designa al sistema de campos de concentración y trabajo forzado que existió en la Unión Soviética durante la mayor parte del siglo XX: desde el comienzo de la revolución hasta su disolución oficial tiempo después de la muerte de Stalin. Siguió habiendo campos sin embargo, y clínicas psiquiáticas para enemigos del régimen hasta bien entrados los años 80. La palabra Gulag deriva de la sigla correspondiente a una de las primeras oficinas del Estado Soviético encargadas de administrar el sistema.

El libro de Anne Applebaum se destaca por la referencia frecuente que hace a las memorias escritas por los sobrevivientes del Gulag. Allí están las partes más conmovedoras del libro. He leído la versión original en inglés, pero por lo que veo en la web, también hay traducción española. El libro mereció el premio Pulitzer en el año 2004.

Este es el anuncio de una película sobre el Gulag, que no está relacionada con el libro, aunque la autora trabajó en el equipo que aportó datos históricos para la película.

Lo que conocemos (mal) como la Revolución de Octubre de 1917 produjo cantidad de prisioneros políticos. Entre ellos muchos socialistas y anarquistas que no aceptaban que Lenin obtuviera poder absoluto. En verdad, la revolución rusa –relativamente pacífica- había ocurrido meses antes, en febrero de 1917. El zar abdicó y se formó un gobierno provisional, en el que la izquierda era mayoritaria, aunque no todos respondían a Lenin. La Revolución de Octubre (llamada en ese momento “golpe”) se hizo con ayuda de algunas fuerzas del ejército (el grueso de las tropas estaba ocupado enfrentando a los alemanes en la primera guerra mundial) y sobre todo de los marineros de una base naval cercana. El objetivo del golpe fue dar poder absoluto a Lenin.

La dificultad de encontrar lugares apropiados para encarcelar a tantos opositores hizo que al comienzo los seguidores de Lenin los mantuvieran presos en altillos, en sótanos, en iglesias, y viejas mansiones. Finalmente, León Trotsky, entonces a cargo del ejército, sugirió crear campos de concentración. También propuso que los burgueses de las ciudades y los pueblos fueran llevados a esos lugares y obligados a cavar zanjas, limpiar las calles y los cuarteles, etc. También se usaron los campos de prisioneros de guerra que habían quedado vacíos luego del tratado (más bien rendición) pactado entre las nuevas autoridades y Alemania. Para 1919 ya había 21 campos de concentración registrados. Al año siguiente su número se multiplicó por cinco. La encargada de hacer los arrestos era la Cheka, la policía política del régimen, que luego sería reemplazada por otras organizaciones, y finalmente por la KGB.

Según documentos oficiales soviéticos el Gulag llegó a tener 2.500.000 prisioneros. Contando las varias décadas en las que funcionó, el propio lider ruso Khrushchev admitió que entre 1937 y 1953 17 millones de personas pasaron por el Gulag.

Anne Applebaum dedica un capítulo al primero de los campos hechos a gran escala, o más bien, conjunto de campos formado por sectores especializados en distintas tareas, y divididos en áreas para hombres y para mujeres. Los hijos quedaban en orfanatos o con familiares. Años después se empezó a tomar prisioneros también a los niños. Ese primer complejo de campos se creó en 1920 en las islas de Solovetsky, en el extremo norte.

En ese tiempo el sistema no consistía todavía en usar los prisioneros, llamados “zeks”, del modo más eficiente como trabajadores esclavos. Más bien había un sadismo caótico. Documentos oficiales de inspectores enviados desde Moscú indican que los guardias dejaban a los prisioneros desnudos por horas en el frío ártico, con las manos y los pies atados con la misma cuerda. O les daban trabajos sin sentido como mover grandes cantidades de nieve de un lado a otro, o saltar al agua helada cuando un guardia gritaba “Delfín”!

Hay páginas y páginas de horrores tomados de las memorias de prisioneros.

Curiosamente (o no tanto) el campo fue visitado por el poeta Máximo Gorki, quien le dedicó un libro lleno de alabanzas.

En este campo se inventó el sistema de alimentar a los prisioneros según el trabajo realizado. Como en los campos alemanes, algunos de los prisioneros eran puestos a cargo de otros. Uno de ellos incluso llegó a ser jefe de Solovetsky y a él se le atribuye el método de usar el alimento como forma de dominar a los prisioneros. Los más débiles o enfermos recibían raciones magras, con lo cual su situación se hacía cada vez peor. El sistema seleccionaba así quiénes sobrevivían y quiénes no. En algunas islas los prisioneros recibían nada más que sacos de harina, que tomaban en sus manos e intentaban mezclar con el agua de mar.

En sucesivos capítulos Anne Applebaum describe las etapas por las que pasaba cada prisionero. El arresto y la tortura para obtener una confesión de crímenes imaginarios y a veces insólitos, como lo es ser acusado de “cosmopolitismo”. O el granjero condenado a varios años de trabajo forzado por vender uno de sus cerdos en el mercado negro. O el muchacho de 14 años obligado a confesar que pertenecía a una organización que planeaba derrocar al régimen.

Luego venía el transporte, que como en la Alemania Nazi, era una de las partes más letales. Una primera parte en camiones, en los que los prisioneros frecuentemente iban sentados unos sobre otros. Luego los trenes de carga, con ventanas diminutas con barrotes y alambre de púa. Los prisioneros recibían agua una vez por día, y a veces nada. La tortura de la sed es otra similitud con los trenes de prisioneros alemanes.

Es difícil imaginar lo que eran esos vagones. Los prisioneros hacían sus necesidades en un gran balde que se retiraba una vez por día. Para ese momento era tan pesado que costaba levantarlo. A veces los trenes se detenían cerca de zanjas, y los prisioneros podían usarlas. Los padres con niños pequeños se peleaban por usar el agua de las zanjas para lavar los pañales de sus hijos. Un sobreviviente cuenta que al final del viaje los pañales ya tenían un color verdoso. Muchos de los bebés llegaban enfermos. Por supuesto, muchos no llegaban.

Los prisioneros que tenían que acomodarse en bodegas de barcos sufrían el hacinamiento y el ataque de los criminales comunes. Los criminales violaban y golpeaban a las mujeres hasta matarlas. A este pasar de violación en violación se le llamaba “la cinta transportadora”.

Hay capítulos sobre la llegada a los campos, la selección de prisioneros, un capítulo sobre los guardias, otro sobre las estrategias de supervivencia. Una de los datos abstractos pero que muchos podrían aprovechar como enseñanza sobre la economía, es que a pesar de que el trabajo era esclavo, el Gulag nunca dio ganancias, siempre gastó más de lo que produjo. Muchas de las obras monumentales en las que trabajaron y murieron miles de hombres y mujeres no siervieron para nada. Se habían ordenado simplemente para tener contento a Stalin, y varias de esas obras se abandonaron a poco de su muerte.

También hay poemas, y pasajes hermosos que muestran lo mejor que a veces se encuentra en hombres y mujeres. Un prisionero guardó y secó con cuidado pedacitos minúsculos de pan durante mucho tiempo, para usarlos en un escape. Nunca pudo escapar, pero a los que se burlaban de él les dijo: “No deberían reírse de eso. He sobrevivido al campo gracias a la esperanza del escape. Y he sobrevivido a la morgue (el lugar donde los enfermos eran dejados a morir) gracias a mi reserva de pan. Un hombre no puede sobrevivir si no sabe para qué vive.”

También hay un relato detallado de una de las últimas revueltas de prisioneros, en el campo de Kengir, en el año 1954. Eran 13.500 prisioneros cantando himnos, haciendo funcionar un motor eléctrico con agua para transmitir por radio y hacer saber al resto del mundo lo que les pasaba. Había parejas que se habían casado en el campo, algunos sin haberse visto nunca, por papeles que se tiraban de la sección de hombres a la de mujeres. Romper el muro y encontrarse. Cuando finalmente los tanques entraron al campo, una de esas parejas se paró frente a ellos. Murieron tomados de la mano.

También hay cosas vergonzosas, y de entre ellas me impresiona la actitud de tantos intelectuales occidentales. Su trabajo consciente, largo, y metódico para justificar, negar, ocultar, y subestimar al Gulag es increíble. Y la mayoría de esos escritores, comentaristas, periodistas, políticos, e historiadores lo hizo sin recibir ninguna retribución económica de la Unión Soviética.

En el libro se recoge el testimonio de un sobreviviente que escapó de un campo siendo niño, junto a su padre. Cuenta que una vez a salvo, su padre escribió un libro en el que contó lo que vio en los campos. Estaba seguro de que cuando el libro se publicara, el mundo se daría por enterado, y las cosas cambiarían. El libro se publicó, pocos lo leyeron, y nada cambió.

Fuera de un número reducido de gente honesta, buena parte de los intelectuales occidentales continuaría hoy colaborando en el ocultamiento, como lo hicieron durante durante tanto tiempo. Si fuera por ellos, el Gulag seguiría siendo desconocido. Pero finalmente, luego de la avalancha de datos, de libros de memorias, de investigaciones, de apertura de archivos, los rusos mismos comprendieron y condenaron ese pasado terrible. La foto corresponde a una parte del monumento a las víctimas del Gulag, que hoy se puede ver en el centro de Moscú.

¿Es el realismo jurídico la doctrina dominante en Argentina?

     Mi respuesta a la pregunta del título es que sí, que el realismo jurídico se ha convertido en la doctrina dominante en la Argentina. Es el punto de partida de la interpretación de la ley. Al decir esto, no me refiero a su dominio en las cátedras de Filosofía del Derecho, en las que el realismo se enseña más como una curiosidad que como una teoría aceptable. El dominio del realismo jurídico se advierte sin embargo en la práctica: en las sentencias de los tribunales, y en los razonamientos de los juristas que cultivan disciplinas más directamente ligadas a la interpretación de la ley.    Civilistas, penalistas y constitucionalistas permanecen aferrados a nociones que los filósofos del derecho ya abandonaron hace varias generaciones.
     Frecuentemente uno descubre que detrás de una controversia que parece versar sobre un asunto del Derecho Civil o del Penal, hay un desacuerdo más básico que se refiere a la función de la ley y de los jueces. Decía el historiador francés Jean Touchard que una cosa es la evolución de los grandes sistemas del pensamiento político, como los de Aristóteles, Kant, o Popper, y otra (no menos relevante) es la de las ideas -a veces brumosas y contradictorias- que impulsan a millones de hombres y mujeres en distintas épocas. El dominio que estas ideas ejercen sobre los sucesos históricos no se revela tanto a través de su discusión y afirmación explícitas, sino -al contrario- porque ellas son asumidas implícitamente como el punto de partida de toda controversia. Esto no quiere decir que el pensamiento filosófico más profundo sea irrelevante, pues suele comprobarse que las ideas en boga en cada momento son las hijas (a veces bastante feas) de alguna doctrina sistemática que reinó una o dos generaciones atrás entre los filósofos.
     Creo que algo parecido ocurre en el Derecho, y en nuestro país.  Esto demostraría una vez más el grave error que comete quien se cree un hombre práctico porque renuncia a examinar los conceptos generales. Alguien dijo alguna vez que los hombres prácticos que desdeñan las teorías generales acaban generalmente repitiendo las teorías de sus abuelos. Y agrego yo, el abogado que afirma estar más allá de las teorías jurídicas, acaba  repitiendo las teoría que escuchó alguna vez en su juventud, y que quizá sólo entendió a medias. Esto no es tan malo si la teoría es racional y ha sido aprobada por la experiencia. Desgraciadamente, hoy nuestro pensamiento jurídico repite (o más bien, asume), las ideas de una de las escuelas jurídicas más absurdas del siglo XX, un siglo que por cierto abundó en absurdidades, algunas rídículas, otras trágicas.

El realismo, descripto por uno de sus inventores

     El realismo jurídico tuvo su breve período de auge en los años 30 del siglo pasado, y ya se podía considerar contundentemente refutado en los años 60 del mismo siglo. Esto no es sorprendente: lo asombroso es que en algún momento alguien lo haya presentado seriamente como si fuera una teoría jurídica. El realismo es en verdad la negación de que el Derecho exista. Los realistas creyeron haber descubierto que, entendido como regla general y de cierta permanencia, el Derecho es una quimera. Lo único que existe objetivamente son las sentencias que dictan los tribunales en cada caso.
     Jerome Frank, uno de los creadores del realismo en los Estados Unidos, explicó con un ejemplo imaginario en qué consistía el realismo (cito de su artículo: Legal realism, publicado en 1930): una empresa desea demandar a otra para librarse de su competencia. El abogado de la primera empresa advierte que según el criterio imperante en los tribunales estaduales en la que ambas firmas desarrollan su actividad, la demanda sería infructuosa: la jurisprudencia se ha pronunciado en favor de la libre competencia. Sin embargo -dice el abogado- hay una solución: cambiar el domicilio legal a otro estado, lo que convierte al asunto en federal, y se tiene entonces otro criterio -el de los tribunales federales- enteramente favorable a la demanda que se quiere iniciar ¿Es seguro el plan? preguntan los clientes. Nada es seguro en derecho, responde el abogado. Los clientes deciden arriesgar para desembarazarse de sus rivales, cambian el domicilio legal y, como el abogado predijo, ganan el juicio en primera instancia, en jurisdicción federal. Sin embargo, la empresa rival apela, y el abogado tiene serios temores sobre el criterio que pueda adoptar la Cámara de Apelaciones Federal. Por suerte para él, la deción es confirmada. La incertidumbre se cierne de nuevo sobre el asunto cuando la empresa vencida lleva el asunto a la Suprema Corte de los Estados Unidos. Allí, por estrecho margen, y con la disidencia de tres de sus jueces más renombrados, el recurso es rechazado.
     Ahora bien, pregunta Jerome Frank ¿qué decía la ley sobre el asunto? La respuesta -afirma Frank- depende del momento en que se haga la pregunta. Si se la hacía antes de que la primera empresa cambiara el domicilio, se debía responder que la ley estaba claramente en contra de las restricciones a la libre competencia. Si la pregunta se hacía después del cambio, la repuesta era que la ley era dudosa sobre la libre competencia.
     Muchos habrían pensado que la solución era la misma que si se hubiera demandado en los tribunales estaduales, y hasta hubieran apuntado que los tribunales federales rechazarían el burdo truco sugerido por el abogado. También podrían haber sostenido que incluso si el asunto llegaba a ser admitido en los tribunales federales, la ley aplicable sería la estadual. En realidad -dice Frank- hay que responder que la ley no estaba firme hasta que la Suprema Corte decidió el asunto, y aclara que también era dudoso que los demandados tuvieran la energía y el dinero para llevar el caso a la Corte (factor que Frank parece considerar a la par de la ley). Nadie podía saber lo que decidirían los tribunales. Hablar de reglas legales aplicables a la controversia, o de los derechos firmes de las partes, es mera palabrería. Si dos jueces más hubieran adherido al voto de la minoría en la Corte, "la ley", hubiera tenido el sentido opuesto. Luego de la sentencia los derechos sí eran definidos, pero esto es simplemente por el hecho de que no había apelación posible.
     Con base en este ejemplo, Frank postula esta definición del derecho: el derecho, o la ley, es para una persona determinada y sobre una serie concreta de hechos, lo que una corte decida sobre ese asunto. Antes de la sentencia no hay derecho, sólo hay predicciones.
     Es para mí bastante claro que el realismo es una teoría sobre el Derecho, pero sólo el mismo sentido en que el ateismo es una teoría sobre la religión. Adviértase que para Frank, y para los realistas, no hay ley general, aplicable a todos por igual, sino que el derecho varía de persona en persona. E incluso para cada persona, no hay derecho alguno sin un juicio: el derecho recién existe cuando se lo declara en un tribunal. Ahora bien, queda en tal caso un pregunta pendiente, que los realistas en general han preferido eludir. ¿Por qué motivo dicen ellos que luego de la sentencia sí hay derecho? ¿Qué cosa se ha añadido entonces, y que antes no había? Es el ejercicio de la fuerza. Mala o buena, fundada o discrecional (acaso determinada por una mayoría exigua), la sentencia que ya no se puede apelar está apoyada por la fuerza del Estado. El derecho es lo que diga quien tiene ese poder. Pretender sujetarlo a leyes es, para usar la expresión de Frank, mera palabrería. El realismo jurídico es el reflejo en el Derecho de esa visión -tan común en momentos de debilidad y de estupidez- que no cree en nada, salvo en la fuerza y el poder.
     Además de la flaqueza moral, el realismo jurídico tiene por base esa cortedad de miras que solemos llamar deformación profesional. El juez y el doctrinario se acostumbran a pensar el derecho como si fuera una cosa limitada a los juicios que los ocupan todos los días. No advierten que mucha gente nace y muere sin jamás pisar un tribunal, pero que esa gente (tanto como los profesores y jueces) hace contratos para comprar sus casas, hace depósitos bancarios, alquila, viaja, integra sociedades, se casa, compra computadoras, pantalones y manzanas. Nada de esto se basa en predicciones sobre las interpretaciones que alcanzarán mayoría entre los jueces sentados en alguna Corte federal; en verdad, cuando tenemos que hacer esas conjeturas, es que las cosas empiezan a andar mal. Pensar que millones de personas organizan su convivencia al predecir adecuadamente lo que harán los cuatro o cinco jueces que formen la mayoría en cada juicio, es elevar una deformacion profesional al rango de teoría jurídica.

El realismo de respetar la ley

     La paradoja del realismo jurídico, como la de tantos otros realismos aparentemente basados en los hechos objetivos, es que sólo pasa a ser cierto si se cree en él. Si un pueblo se convence de que no existe otra cosa que el poder, si cree que las apelaciones a la razón y al respeto son palabrerío, entonces es seguro que la vida de ese pueblo no será otra cosa que una lucha descarada por el poder. Y al contrario, los pueblos que -con ignorancia de las enseñanzas de los realistas- creen que el respeto a las leyes es posible e incluso necesario, suelen tener una vida mucho más próspera y feliz.  En verdad, si hay acaso una lección que aprender de la historia, es que respetar las leyes es la verdadera opción realista. No hay modo práctico de organizar siquiera las actividades más simples sin reglas claras, que todos respetan, empezando por los que tienen los puestos más altos. El juez que se entusiasma con las múltiples sendas que le abre el realismo para eludir las reglas que -según él cree- obstaculizan su deseo de hacer lo que a él le parece justo, sabe sin embargo que para manejar su propio juzgado necesita reglas firmes y claras, y que si quiere que otros las respeten, debe dar el ejemplo, y respetarlas él mismo. El doctrinario que se empeña en remover de la mente de sus alumnos la idea "simplista" de que los jueces deben dictar sentencia en leal obediencia a la ley, sabe por experiencia lo que pasa en su propia facultad cuando las reglas dejan de ser respetadas. ¡Y estamos hablando de instituciones con una finalidad específica, de grupos humanos que comparten algunas horas y tareas por día! ¡Cúanto más absurdo (cuán poco realista) es desconocer la necesidad de reglas previas y ciertas cuando lo que se trata de organizar es la compleja vida de una nación!
     Allí conviven millones de personas que tienen -como es natural y saludable- finalidades distintas. Ningún país, ni siquiera una facultad o un juzgado de primera instancia, puede funcionar bien si lo único que tiene son algunas predicciones inciertas acerca de lo que se les habrá ocurrir hacer a quienes tienen el poder de decidir. Podrá alegarse que hay instituciones educativas que funcionan de ese modo, y que hay tribunales en los que la prepotencia y la maniobra han reemplazado al respeto mutuo entre jueces, funcionarios y empleados. Si acaso esto es cierto, también lo es que el resultado práctico obtenido de ese modo es malo, e incluso vergonzoso.
     Sabemos que las críticas basadas en la moral no afectan al realismo, pues sus defensores nunca han pretendido tener alguna base moral. Sin embargo, es importante señalar que el realismo carece también de la única cualidad que se adjudica a sí mismo: no es ni siquiera realista. Vayamos entonces a las enseñanzas de la historia, y veamos cuán diferentes son a las de ese pasatiempo académico que hábilmente decidió llamarse realismo jurídico. Examinemos uno de los mejores ejemplos que pueden encontrarse de un análisis verdaderamente realista: el del historiador y parlamentario inglés Lord Macaulay. La justa fama del genio de Macaulay tiene un revelador testigo en Arthur Conan Doyle, el creador de las conocidas historias de Sherlock Holmes. Conan Doyle viajó por primera vez a Londres, la capital de su país, siendo un muchachito. Cuenta que lo primero que hizo en la ciudad fue dejar las valijas, y luego ir a ver la tumba de Macaulay.
     Pues bien, Macaulay analizaba así la diferencia entre la organización constitucional de la Edad Media y la de un país moderno.  Dice Macaulay que los límites al poder real no necesitaban ser fijados con precisión en la Edad Media, pues el pueblo contaba entonces con un medio muy eficaz para ponerle coto. En ese tiempo no había ejércitos permanentes, sino que los labriegos dejaban sus arados, los nobles dejaban sus cacerías, y seguían al rey en la guerra. Las armas y el entrenamiento de los hombres que rodeaban al rey no eran muy distintos de los que tenía cualquier hombre del reino. El rey sabía que no podía pisotear descaradamente los antiguos derechos de sus súbditos, pues era consciente de que ellos podían transformarse en soldados, y marchar en su contra, en cuestión de horas. Si bien había abusos graves, y si bien los derechos no estaban claramente definidos, el hecho de que las espadas y las lanzas estuvieran en manos de todos era un límite que ningún rey podía desconocer por mucho tiempo. Y a lo dicho por Macaulay agrego por mi parte: el recuerdo de la importancia histórica de esta garantía es lo que explica que el derecho de los cuidadanos a portar armas ocupe un lugar destacado en la Constitución de los Estados Unidos, nada menos que en el segundo de sus artículos.
     Pero la realidad cambió, y ese límite desapareció -explica Macaulay-, con la creación de los ejércitos modernos. El ejercito dejó de reunirse temporariamente para una empresa guerrera, y pasó a tener unas armas y un entrenamiento que dejaban sin chance alguna a los ciudadanos encargados de atender su almacén, su banco, o su panadería. Y entonces dice Macaulay:
     "Como nuestros ancestros tenían contra la tiranía una muy importante garantía de la que nosotros carecemos, ellos podían prescindir sin peligro de garantías a las que nosotros, con justicia, les damos la mayor importancia. Como nosotros ya no podemos, sin riesgo de males de los que la imaginación se aparta, emplear la fuerza como un control del mal gobierno, es evidente que es sabio mantener todos los controles constitucionales en su máximo estado de eficiencia, vigilar celosamente el mero comienzo de los desbordes del poder, y nunca dejar pasar irregularidades, incluso si son inofensivas en sí mismas, so pena de que adquiran la fuerza de precedentes. Cuatrocientos años atrás, esta vigilancia minuciosa bien podría haber sido vista como innecesaria. Una nación de rudos arqueros y lanceros podía, con poco riesgo para su libertad, dejar pasar algunos actos ilegales del príncipe si su administración en general era buena, y si su trono no era defendido siquiera por una companía de soldados regulares".
     Este es un análisis del poder político, y de la fuerza armada que lo sustenta. Si alguien tiene alguna duda de su relevancia constitucional, que repase algo de la historia argentina. Se comprueba, si alguna prueba faltaba, que el realismo jurídico no inventó nada nuevo, que no vino a superar un análisis meramente dogmático, sino que él ya existía (y de mejor calidad)  mucho antes de que algún profesor de derecho tuviera la ocurriera de sorprender a sus alumnos con alguna descripción, más divertida que real, de la vida del derecho. El verdadero realismo campea en el análisis de Macaulay que acabo de transcribir. Dice él en la misma obra: "Una larga experiencia nos ha enseñado [a los ingleses] que es peligroso parmitir que alguna violación de la constitución pase sin ser advertida". Al contrario de lo sostenido en sus conferencias por los así llamados "realistas", el respeto de reglas previas y ciertas, incluso la insistencia puntillosa sobre ellas, no es una muestra de formalismo, sino el resultado de un largo aprendizaje de quienes vivieron y lucharon en el medio de épocas turbulentas.

El realismo en el derecho constitucional argentino

     La convicción de que el derecho es lo que los jueces digan que es (o mejor, lo que diga la mayoría en el tribunal que tenga la última palabra en ese asunto) campea hoy en la interpretación doctrinaria y jurisprudencial del derecho constitucional argentino. Veamos un ejemplo en el libro que Genaro Carrió dedicó al recurso extraordinario por sentencia arbitraria. El afamado jurista nos dice que no ha encontrado ningún principio rector que dé razón de todos los supuestos en los que la Corte federal ha ingresado a tratar temas de derecho común o local. Por ese motivo, su libro consiste fundamentalmente en una enumeración de diversas situaciones en las que -de hecho- la Corte ha revisado cuestiones que, como ella misma lo reconoce, normalmente están fuera de su competencia. Dicho esto sobre la falta de un principio o regla, el autor aclara que no ingresará al tema de si acaso esta auto-atribución de nuevos poderes por la Corte es correcta o no. Explica el motivo para esta limitación del siguiente modo: "Éste es un libro de jurisprudencia expositiva, por oposición a un ensayo de jurisprudencia crítica o censoria. Con esto queremos decir que no nos hemos propuesto valorar el derecho vigente, sino sólo exponerlo. La tarea de valoración presupone la de descripción. Si no se distinguen ambos niveles del discurso pueden sobrevenir calamidades." (asumo que al calificar su obra como "jurisprudencia expositiva" Carrió usa la palabra "jurisprudencia" en el sentido anglosajón, es decir, como ciencia o exposición del derecho. Así se confirma al ver que a renglón seguido se refiere a su decisión de exponer "el derecho vigente" -y no meramente sentencias).
     Yo hubiera asumido que la mera exposición del derecho vigente debe necesariamente abarcar la cuestión de si la creación pretoriana que se ha decidido estudiar es acorde con los límites que expresamente señala la Constitución. Es más: ese es, creo, el primero y el principal de los asuntos. La Constitución también integra el derecho vigente, y ella dice que los juicios de derecho común terminarán en jurisdicción provincial (art. 75 inc. 12, reserva que se reitera en el art. 116). Estas no son reglas implícitas, ni son deducciones, ni son parte de algún reglamento interno modificable a voluntad. Son nada menos que normas constitucionales expresas, que surgen de un compromiso histórico  difícil y vital para la Argentina, entre federalismo y unidad. Para peor, son limitaciones a un poder, y sabemos que el respeto que funcionarios y jueces otorgan a la Constitución se revela sobre todo en la forma en que aplican las normas que le ponen un freno a su propia autoridad.
     Cualquiera aplica con entusiasmo las normas que lo habilitan a hacer tal o cual cosa; ya son menos los que permanecen atentos a las que les marcan un límite.
Más allá del indudable valor de la obra de Carrió, hay que decir que -implícitamente- la explicación del afamado constitucionalista asume que la conformidad con la Constitución es un tema ajeno a la descripción del derecho vigente. La enumeración de lo que efectivamente hacen los jueces es el derecho vigente.
     No quiero con lo anterior decir que la obra de Carrió haya defendido la principal premisa del realismo jurídico. Lo que ocurre es algo distinto: esa premisa es el punto de partida que no se analiza en filosofía -pues nadie lo defiende-, y tampoco en las disciplinas jurídicas específicas -pues en ellas se lo da por sentado. Enterrado ya oficialmente el realismo jurídico en el cementerio de las teorías absurdas, su fantasma -ya sin siquiera la pretensión de tener alguna sustancia- sigue provocando daños.
     El realismo jurídico sigue siendo dominante, no ya por lo que discute, sino por lo que deja fuera del debate. Veamos en tal sentido otro ejemplo, no ya tomado de un trabajo doctrinario, sino de la ausencia de análisis doctrinario.
Comparemos para ello la actitud de los los juristas argentinos con la de los estadounidenses. En el año 2000 la Corte federal estadounidense revocó la sentencia de la Corte Suprema del estado de Florida que había ordenado el recuento de los votos en ese estado, en una elección presidencial. El fallo mereció, y sigue mereciendo todavía hoy, detenidos análisis de la doctrina norteamericana, no sólo sobre el argumento central que alcanzó unanimidad en la Corte federal, sino también sobre los fundamentos concurrentes dados por algunos de sus jueces. Hay incluso libros dedicados enteramente a este fallo.
     Pasemos ahora a Argentina. En el año 2007 la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires admitió la validez de las dos principales candidaturas a gobernador de esa provincia. Las sentencias se pueden leer en el sitio oficial de esa Corte: ir al servicio de jurisprudencia JUBA y usar como expresión de búsqueda el número del fallo Scioli: (69395) y De Narváez (69391).
     En el segundo de estos fallos, la Corte incluso declaró inválido uno de los artículos de la Constitución de la Provincia. Las sentencias dictadas presentaban aristas interesantísimas para el análisis doctrinario: a cuál concepto de "nacionalidad" se refieren los tratados internacionales (el europeo, que comprende "nacionalidades" dentro de un mismo país -por ejemplo, croatas y serbios en la antigua Yugoeslavia- o el concepto americano, en el que por "nacionalidad" se entiende el lugar de nacimiento). Estaba también el tema de la admisibilidad misma de la revisión judicial en temas electorales. Además, el asunto del eventual conflicto entre un tratado internacional y un requisito que consta tanto en la constitución provincial como en la nacional, y tantas otras cuestiones.  Lo sorprendente no está en los análisis que tuvieron sendos fallos, sino en la falta de debate o comentario por parte de la doctrina argentina. En este como en otros casos, pareció que una vez que la decisión está tomada por quien tenía el poder para hacerlo, el análisis de los fundamentos ya es innecesario.


El realismo jurídico como punto de partida que no se discute
     Creo que será instructivo compartir con el lector algunas de las experiencias que me han llevado a esta convicción sobre el dominio del realismo en la doctrina jurídica argentina.
     Conversaba yo tiempo atrás con un joven profesor de derecho procesal, y le manifesté mi preocupación al ver que la Corte Suprema de la Nación anulaba frecuentemente las resoluciones de tribunales inferiores que concedían recursos extraordinarios. Es decir, sin pronunciarse sobre el fondo, y sin pronunciarse siquiera sobre la admisibilidad formal del recurso federal, la Corte anulaba la resolución simple que lo había concedido, alegando que carecía de fundamentos suficientes, y que su examen de las condiciones de admisibilidad no era lo suficientemente detallado. Es más, en alguna ocasión esto se ha repetido dos veces para el mismo recurso: la Corte ha anulado una primera concesión del recurso extraordinario, devuelto la causa, y luego anulado por segunda vez la nueva concesión del mismo recurso, otra vez por estimar que sus fundamentos eran demasiado genéricos.
     Si bien mi colega era un especialista en recursos, y yo un simple cultor del Derecho Civil, señalé lo que a mi juicio era una verdad de perogrullo: que esta modalidad adoptada por la Corte federal era claramente contraria a la economía y celeridad, y que además no estaba prevista en ley o sistema procesal alguno. En todo sistema que merezca tal nombre, la admisibilidad formal de los recursos es un tema sencillo, que generalmente se resuelve en dos o tres renglones. Y si acaso el tribunal superior estima que el recurso ha sido mal concedido, así lo declara. Pero esto implica -obviamente- que hay un pronunciamiento afirmando que el asunto no era recurrible, o que el recurso no reúne los requisitos formales. En cambio, al declarar la nulidad de la resolución que concede el recuso, la Corte no dice nada sobre el fondo o sobre la admisibilidad, sino sobre los fundamentos de esa resolución simple. Esto, dije, es por lo menos altamente irregular.
     A todo esto, mi colega especialista respondió que todo eso era aceptable, pues la Corte había afirmado en varios precedentes sus propias facultades en tal sentido. Me di cuenta de que partíamos de puntos de vista distintos: yo asumía que si bien las decisiones de la Corte son irrecurribles, esto no quiere decir que sean irrefutables. Mi colega parecía asumír lo contrario: su punto de partida para evaluar las facultades de la Corte eran las propias decisiones de la Corte.
La discusión se remitía entonces a un asunto previo, que es la función de los jueces y de la ley. Entre otras cosas, debíamos aclarar si tenía sentido en la ciencia jurídica decir que una sentencia firme ha aplicado mal el derecho. Ese punto importante previo es el que he querido analizar en este artículo.
     El realismo jurídico tuvo su época de gloria (yo diría de miseria) en los Estados Unidos, en la década del 30 del siglo pasado. En ese país, hoy casi nadie justifica el realismo jurídico como teoría jurídica. Lo mismo se aplica a Argentina, sólo que aquí casi todos lo asumen como punto indiscutible de partida. Casi nadie lo acepta, y casi todos lo dan por sentado.

Aclaración: por mi parte no puedo comentar los fallos Scioli y de Narváez citados en la nota pues integro -en un humilde cargo secundario- el plantel de funcionarios abogados dependientes de la Suprema Corte de Justicia de Buenos Aries

Poema de Rudyard Kipling leído por José Sacristán

En ese maravilloso sitio web que es www.archive.org he encontrado una versión española del famoso poema de Rudyard Kipling "If" ("Si", en español).
Kipling fue admirado por Horacio Quiroga, y él incluso decía que si uno encontraba un maestro como Kipling, estaba bien copiarlo (he leído esas declaraciones de Quiroga al visitar la casa en la que vivió en Misiones).
Mi madre que tiene 80 años me ha dicho que el poema de Kipling estaba en su libro de lectura del colegio primario.





Traducir este poema es muy difícil. A pesar de que Sacristán lo dice muy bien, hay algunas cosas en la traducción que emplea que dejan parte de la poesía afuera. He intentado mi propia traducción, que por supuesto tampoco es perfecta.

Si

Si puedes mantener la cabeza cuando todos a tu alrededor

Están perdiéndola y te culpan por ello,

Si puedes confiar en ti mismo cuando todos dudan de ti

Pero también comprender su duda

Si puedes esperar y no estar cansado por la espera

O si te mienten, no comerciar con mentiras,

O si te odian, no ceder al odio,

Y con todo eso, no creerte tan bueno, ni hablar como sabiondo.

Si puedes soñar –y no hacer de los sueños tu guía

Si puedes pensar –y no hacer de los pensamientos tu meta

Si puedes encontrar el Triunfo y el Desastre

Y tratar a esos dos impostores de igual modo

Si puedes aguantar el escuchar que la verdad que tú has dicho

Es retorcida por canallas para hacer trampas para los tontos

O ver las cosas por las que has dado la vida, rotas,

Y ser capaz de inclinarte y construirlas de nuevo con herramientas gastadas

Si pudes hacer un montón con todo lo que has ganado

Y arriesgarlo a una carta

Y perder, y empezar de nuevo desde el comienzo

Si puedes forzar tu corazón, tu nervio, y tu tendón

A seguir tu camino mucho después de que hayan desaparecido

Y así aguantar cuando no hay nada en ti

Excepto la voluntad que dice: “aguanta!”

Si puedes hablar a multitudes y mantener tu virtud

O caminar con reyes –sin perder el sentido común

Si ni los enemigos ni los amigos pueden herirte

Si todos los hombres cuentan contigo, pero ninguno en demasía

Si pues llenar el minuto inexorable

Con el valor de sesenta segundos de distancia recorrida

Tuya será la Tierra y todo lo que hay en ella

Y –lo que es mucho más- tú serás un Hombre, hijo mío!

Luego de escribirla he encontrado una muy buena traducción en YouTube, sin lector, pero con bella música de fondo

Ronald Dworkin y el colapso de los principios jurídicos

La influencia de las teorías de Ronald Dworkin

            Ronald Dworkin es un teórico del derecho de fama mundial. Ha sido profesor en las universidades de Harvard y Oxford. Sus obras influyen en legisladores y en jueces de todo el mundo.
            En Argentina, sus opiniones fueron citadas en la convención que reformó la Constitución en 1994, entre otros, por el político Antonio Cafiero (link a las actas de la Convención). También la Corte Suprema de Justicia cita a Ronald Dworkin en sus fallos más destacados. Así por ejemplo al rechazar la impugnación de una ordenanza que estableció la educación mixta en un colegio que tradicionalmente era para varones (fallo Monserrat). O cuando declaró que era contrario a la Constitución sancionar la tenencia de drogas para consumo personal (fallo Arriola). Cierto es que las citas a Dworkin son parte de los extensos obiter dicta a los que es tan afecta la Corte (obiter dicta significa: comentarios y opiniones generales que los jueces gustan de incluir en una sentencia; por oposición a ratio decidendi, que son las razones que explican su decisión). Sin embargo en su devoción por seguir las opiniones predominantes en la Corte, ni los académicos ni los jueces argentinos suelen distinguir entre obiter dicta y ratio decidendi.
           Las teorías de Ronald Dworkin son una de las fuentes principales de la opinión de los profesores de derecho acerca de la discrecionalidad que pueden permitirse los jueces al interpretar la Constitución. Y esos profesores son a su vez los que forman (o deforman, según se lo vea) a los futuros abogados. Muchos de esos alumnos terminarán siendo los jueces, legisladores, y funcionarios que habrán de gobernarnos.
           La influencia de las ideas de Ronald Dowkin es seguramente mucho más grande que la de la mayor parte de los pensadores políticos de la actualidad. Sin embargo, esa influencia pasa desapercibida porque su público está compuesto casi exclusivamente por quienes se dedican al derecho y al gobierno. Sus libros son extensos y -sobre todo- terriblemente abstractos. Fuera de los especialistas, muy pocos lectores superarían las primeras páginas de Tomando los derechos en serio, El imperio de la ley, Una cuestión de principio, o La justicia en togas.
            Sería un error sin embargo creer que las ideas de Ronald Dworkin pueden dejarse para que se ocupen de ellas los especialistas. Es que su tema es el derecho, la constitución y las leyes que gobiernan nuestra vida, pera bien o para mal. Invito entonces al lector, incluso a quien no sea abogado, a considerar uno de los aspectos que me parecen más importantes -y menos debatidos- de las teorías de Ronald Dworkin.

La idea novedosa de Dworkin

            ¿Cuál es el cambio más importante que Dworkin introdujo en la forma de considerar la ley? Sin duda, la contraposición entre reglas jurídicas y principios jurídicos. Por supuesto, eso no quiere decir que antes de Dworkin los abogados y los políticos desconocieran la existencia de principios jurídicos, que no se apoyaran en ellos para defender sus propuestas, y que no debatieran acerca de su significado. Sin embargo, antes de Dworkin a nadie se le ocurría que un principio jurídico fuera algo muy distinto de una regla de derecho. En todo caso, se pensaba, los principios son las reglas más generales, las que abarcan más cosas, pero no dejan por eso de ser reglas, normas, como todas las demás.  Por ejemplo, que nadie puede ser condenado sin juicio previo, o que el gobierno no puede expropiar lo que le pertenece a un habitante sin pagarle previamente su valor.

            Estos dos ejemplos son reales, corresponden a reglas que contiene al Constitución Argentina (arts. 17 y 18), que en eso es igual a muchas otras constituciones del mundo. Una cuestión de principios es una cuestión en la que uno se atiene a una regla. Esa era la opinión general, y es todavía el concepto que tienen quienes no son especialistas, los que no han recibido la influencia de las teorías de Ronald Dworkin.

            Dworkin cambia todo eso. El tiene otro concepto de lo que es un principio, aunque su definición es más bien negativa. Es decir, Dwokin se ocupa más de explicar lo que no es un principio que lo que es. Un principio no busca alcanzar ninguna meta económica, política o social, dice Dworkin, sino satisfacer la justicia y la moral. Un principio no es una regla, no establece una solución o respuesta definida, no impide que el mismo principio inspire soluciones distintas, y no hay contradicción en que principios opuestos convivan, y a veces uno prevalezca sobre otro. A los principios no se les aplica la noción de validez. Un principio no es ni válido ni inválido sino que -como los argumentos- tiene peso o gravitación en un caso concreto. Y así es posible que un principio prevalezca sobre otro en un juicio, sin que ello signifique que el principio opuesto haya sido violado. Simplemente, los jueces decidieron que en ese caso uno de los dos principios tenía más peso. Esto no puede suceder con las reglas porque si hay dos reglas opuestas, una de ellas es inválida. He tomado esta caracterización de su libro Taking Rights Seriously, p. 22-28 (hay edición española: Tomando los Derechos en Serio).
            Los principios -siempre según el concepto de Dworkin- no son votados por el Poder Legislativo. No pueden ser ni sancionados ni derogados, por eso mismo es que la noción de validez no les es aplicable. Esto es muy importante para entender el concepto y la función de los principios en la teoría de Dwokin. Según él, son los jueces los que descubren los principios. Y yo agrego, no pocas veces los jueces descubrirán principios siguiendo las sugerencias que les hacen los profesores o teóricos del derecho: Ronald Dworkin entre ellos.

Los principios colapsan en políticas. Y viceversa

            Hasta aquí me he limitado a hacer un resumen de la teoría de Dworkin sobre los principios jurídicos, que es la parte más conocida y a la vez novedosa de su obra. No he dicho nada nuevo para quienes conocen la obra de Dworkin. Sin embargo, estimo ahora importante agregar algo que -según creo- ha pasado desapercibido. Dworkin contrapone los principios a las reglas, pero dice que los principios también son distintos de las directivas políticas (en inglés "policies"). Las políticas, según vimos, procuran lograr algún fin social, económico o político. Eso no quiere decir que las directivas políticas sean vergonzosas o inmorales, sino que al adoptarlas entran en juego cuestiones de utilidad y conveniencia.
            Ahora bien, mientras que un principio nunca puede ser enunciado como una regla (para Dworkin la diferencia entre regla y principio es radical), admite él que los principios -lo que Dworkin entiende por principios- pueden siempre ser convertidos ("colapsados" dice él) en políticas. Y viceversa, una directiva política puede ser expresada en forma de principio. Así lo dice en Taking Rights Seriously, p. 22-23. Luego de afirmar brevemente esta mutua convertibilidad en uno de sus primeros libros, y hasta donde llega mi conocimiento, Dworkin nunca volvió a tocar este punto fundamental.
            ¿Por qué creo que el asunto es fundamental? Porque el concepto de "principio" que Dworkin ha creado, y que hoy muchos expertos en derecho usan, no es otra cosa que lo que la mayor parte de la gente llama -con razón- "directivas políticas". Los principios de Dworkin son políticas disfrazadas de principios. Cómo él mismo admite, los "principios" se pueden expesar como políticas, y viceversa. 
            Pero exploremos un poco más por qué esa mutua convertibilidad es posible. Según Dworkin los principios (a diferencia de las reglas) no determinan una solución definida, sólo dan una razón con cierto peso para adoptar una medida específica, declarar vencedora a una parte en un juicio, etc. Pues bien, lo mismo ocurre con las políticas. También con una directiva política sucede que ella apunta en una dirección, pero debe ser sopesada con otras directivas políticas que en un caso en concreto puede tener mayor peso.
Ejemplo: se adopta una política que establece que debe favorecerce la educación primaria por sobre la superior. Pero esa política debe contemporizarse con otra que da prioridad al desarrollo de la industria petrolera. Si en un caso un ministro del ejecutivo deja de lado la primera política de nuestro ejemplo, y favorece la educación superior de técnicos en petróleo (incluso por encima de la educación primaria), eso no quiere decir que la primera política haya dejado de ser válida. Con las políticas sucede mismo que con los "principios" de Dworkin: no les es aplicable el concepto de validez. Y más allá del problema de su campo de aplicación (fundamental en las reglas), lo decisivo es la evaluación de su peso en un caso concreto.
            Entiéndase bien la diferencia que ambos (principios y políticas) tienen con las reglas: no es que esa decisión específica sea difícil de determinar, cosa que puede suceder cuando hay que interpretar el sentido de las reglas. Ciertamente, hay veces en que puede ser difícil establecer cuál regla se aplica a un caso: si este artículo o aquel otro. En el caso de los principios y de las políticas, incluso cuando no hay duda de que son aplicables al caso, hay que establecer su peso en el caso concreto. Decimos: este principio (o esta política), tienen mayor peso en este caso, lo que no quiere decir que en otro ligeramente diferente el resultado no deba ser distinto.
            Dworkin admite expresamente que los principios (lo que él llama principios) pueden ser colapsados y adoptar la forma de una directiva política. Y viceversa, la política puede ser expresada como un principio. Resulta entonces paradójico que el mismo Dworkin use constantemente el argumento de que tal o cual decisión debe ser decidida como una cuestión de principios y no de política. Cuando encuentra alguna decisión judicial o del ejecutivo con la que él está en desacuerdo, Dworkin la critica diciendo que se la ha adoptado sin respetar los principios y siguiendo sólo directivas de política o utilidad. Y cuando sale a defender una interpretación que le gusta, afirma que es correcta porque se basa en principios y no en políticas. Es que él ha convertido a los principios en políticas.
            Ya era corriente, mucho antes de Dworkin, que políticos y pensadores criticaran decisones por no estar basadas en principios sino en mera utilidad o conveniencia. La distinción en la que se basa esta forma de argumentar es altamente dudosa. Como dijo Edmund Burke en sus Reflexiones sobre la Revolución Francesa, "la justicia es en sí misma la gran y permanente política de la sociedad civil, y toda desviación importante de ella, bajo cualquier circunstancia, está bajo la sospecha de no tener política alguna". Pero en el caso de Dworkin la imperfección de la distinción es peor, pues él ha definido a los principios de un modo enteramente novedoso. O más bien, los ha hecho indefinidos y muy parecidos a las directivas políticas. Tal es así que -como él mismo admite- unas y otras son reversibles.

Dworkin bautiza el arbitrio judicial con un nombre nuevo

           Su teoría de los principios le permite a Dworkin tomar las políticas que él aprueba, formularlas como principios, y criticar a los que no los adoptan por faltar a los principios. Esto les da a sus argumentos una fuerza que en verdad no tienen. Y ese truco no es lo peor. Lo más grave es que esa falsa contraposición nos hace perder de vista a la diferencia real y que cuenta, que es la que existe entre las decisiones que respetan las reglas existentes, y las que se toman siguiendo aspiraciones o metas cuya "virtud" consiste en no contener una solución definida de antemano. Cuál de las aspiraciones u objetivos debe prevalecer en cada caso concreto es una cuestión que depende de la evaluación de su peso. Es claro que no todos podemos tener voto en esas miles de decisión concretas, y que ellas está están reservadas a quien tiene poder para imponerlas desde el aparato del Estado, sea un juez, un funcionario, o una legislatura que dicta una ley que no es general sino ad-hoc (es decir, que no es una regla). Al ciudadano corriente no le queda sino aceptar la evaluación de los pesos relativos que en cada caso haga la autoridad .

            Lo que la teoría de Dworkin desplaza de nuestra atención es nada menos que la contraposición más fundamental, que es la que existe entre el imperio de la ley (the rule of law), y el imperio de la voluntad de la autoridad en cada caso concreto.
           Por supuesto, ni yo ni nadie sostiene que la tarea de gobernar o la de resolver pleitos pueda basarse exclusivamente en reglas generales. Sin embargo, hasta los años 30 del siglo pasado, el progreso del derecho había consistido en reducir más y más el ámbito de lo que puede imponer a otros quien controla la fuerza del Estado, usando criterios ad-hoc, sopesando aspiraciones o metas.
            En la década de los años 30 esa tendencia se revirtió: las oportunidades que brinda el poder pasaron a primer plano, y los peligros fueron desdeñados. El realismo jurídico norteamericano, la jurisprudencia del "treu und glauben" en Alemania, el irracionalismo en la Italia de Mussolini, el derecho de los tribunales populares en la Unión Soviética, todos buscaban devolver a la autoridad el poder de sopesar a su criterio aspiraciones y metas. Y por supuesto, imponerlas. La redefinición de los principios jurídicos que hizo Dworkin en los años 70 es una estrategia argumental que se suma a esa lucha de los juristas y doctrinarios contra el imperio de la ley.

Los mejores libros de computación

Uno de los libros que me enseñó a programar

Cómo aprendí a programar en casa, con la ayuda de los mejores libros

Aprender programación de computadoras en casa es posible. Es más, yo diría que es la única manera de aprender. Cierto que un curso o dos sirven (y por supuesto, para los profesionales, la universidad). Pero aficionado o estudiante, todos tenemos algún día que escribir nuestro primer programa y lograr que diga "hola mundo" (es una tradición entre los programadores hacer primero, para probar, un programa muy simple que diga solamente "hola mundo", en inglés "hello world").

También tenemos que aprender a usar un compilador, y a lanzar un debugger (programa usado para testear programas) poner breakpoints, probar de dar valores a variables y ver qué pasa, etc. Eso sólo se puede hacer en casa. Y se necesitan horas, horas de cometer errores y subsanarlos, aprendiendo en el camino. Cuando yo empecé no tenía acceso a la web, así que recurrí a libros. Todavía hoy, con forums y ayuda online, los libros siguen siendo una de las mejores formas de aprender a usar bien las computadoras. E incluso a programar.

Confieso que la primer vez que agarré The C++ programming language, fue demasiado para mí. Tuve que empezar por algo menos abstracto. En una librería de Buenos Aires encontré un excelente libro sobre C (el lenguaje C es un subset de C++) que se llama The Joy of C.

Pero hay otro problema. Windows viene sin lenguajes de programación. Peor todavía, muchos libros de programación asumen que uno usa UNIX o Linux. Así que instalé Linux que es gratis y viene con cantidad de lenguajes de programación...pero hay que aprender a usar Linux.

Allí llegué a los libros de la editorial OReilly. Creo que primero fue el clásico Running Linux, que enseña a instalar Linux (para entonces yo ya lo había hecho), pero también a usarlo. Según veo va por la 5a edición.
Luego pasé a otros libros de OReilly. Todos son una maravilla de claridad, llenos de ejemplos breves y de soluciones a problemas reales. La diagramación es perfecta.
Es falso que las computadoras signifiquen el fin de los libros. OReilly vende en todo el mundo libros sobre computación. Hace tiempo se limitaba a UNIX y Linux, pero enseguida abarcó Windows, y también Mac , iphone, etc. Hace tiempo lanzó una serie que se llama "The missing manual" (el manual faltante). La idea es brindar los manuales que, como ellos dicen, "deberían haber venido en la cajita". Es decir, ellos te ofrecen el libro que "debería" haber venido con la caja de muchos productos, para que aprendas a usarlos a fondo. Una gran idea.

Muchos libros de OReilly tienen dibujos de animales, es una de sus marcas distintivas. Al comienzo muchos de los libros sobre Windows tenían dibujos de sapos, en irónica referencia a los problemas de Windows. Ahora sacan tantos libros que no siempre las tapas tienen animales. La serie "El manual faltante" ahora cubre temas que van más allá de la computación. Hay uno "Tu cuerpo" (el manual faltante), "Tu dinero" (el manual faltante), etc. Todos llenos de información clarísima.
Tampoco es cierto que una empresa que crece deba aplastar a las más pequeñas. OReilly le ha dado espacio y vende libros de otra editorial más chica que sigue sus pasos y que se llama Editoral Sin Almidón, No-Starch Press. Ellos tomaron la idea de OReilly: libros claros, con una diagramación perfecta, texto divertido e instructivo. Vean este ejemplo, un libro para jóvenes sobre Haskell.

Ojo, Haskell es un lenguaje de programación experimental que están desarrollando las universidades más avanzadas del mundo. Es decir que no se trata de un librito sobre niñerías. La idea es: conceptos avanzados, lenguaje claro.

A esta altura comprenderán que soy un fan de OReilly. He visto que ahora han publicado un libro para viajeros, con los lugares que tienen maravillas tecnológicas dignas de ver: puentes, edificios, etc. Gran idea.

Me dirán, estos libros están en inglés. Bueno, algunos pocos libros de OReilly han sido traducidos al español. Pero hay un mundo que está en inglés, y para explorarlo tenemos que aprender ese idioma. Quizá Ud. lector  ya es grande, está ocupado y no puede inscribirse en un curso de inglés. Si tiene esa mala suerte, entonces bríndele la oportunidad de explorar ese ancho mundo a sus hijos, a sus nietos. O aconseje a algún jovencito que aprenda inglés. Una vez hace más de treinta años un profesor me dio ese consejo, y siempre se lo voy a agradecer.

Área de reserva vs. independencia de los jueces

Este artículo trata dos temas legales: la independencia de los jueces y los depósitos judiciales en dólares frente a la pesificación. El segundo de los temas ya es historia (reciente), pero creo que sirve para ilustrar con un ejemplo concreto al primero -la independencia de los jueces-, que es de importancia permanente. He tratado de combinar precisión jurídica con lenguaje llano, para que cualquier ciudadano interesado pueda entenderlo. Requiere cierta paciencia en quien no sea abogado, pero el tema lo vale.

Los pueblos que se acostumbran a tomar los actos de sus autoridades como riesgos naturales, que deben predecirse, aprovecharse, y ocasionalmente sufrirse, no han llegado a comprender todavía en qué consiste eso que otros pueblos llaman el imperio de la ley. Los pueblos que toman a la ley como quien toma la lluvia, guareciéndose o aprovechándola, han renunciado a toda aspiración moral y a toda noción de justicia.  

Un caso testigo

Durante los juicios muchas veces se ordenaba que el dinero en disputa, o una indemnización, o una herencia en dinero, se depositara en una cuenta en dólares, pera que no se desvalorizara. En año 2007  la Corte Suprema de la Nación decidió que esos depósitos judiciales en dólares estaban exentos de la pesificación dispuesta por las diversas leyes que a tal efecto se sucedieron en el año 2002, comenzando por la ley 25.561. En otras palabras, que mientras la mayoría de los depósitos en dólares quedaban atrapados por la pesificación, los judiciales se devolvían en dólares. 

El caso se conoció por las siglas EMM (link al fallo en el sitio de la Corte Suprema). 

La sentencia dictada en EMM muestra una sana dispersión en las opiniones, que sin embargo no llega a ser un debate. Como es habitual en la Corte Suprema, las opiniones sean paralelas que no se tocan: es decir, cada juez formula su voto como si fuera el único, no trata los argumentos vertidos en los demás, y no se encarga de refutar los fundamentos que no comparte. Sólo dos jueces votaron conjuntamente (los jueces Lorenzetti y Zaffaroni), hubo una disidencia (la jueza Highton de Nolasco), un voto de adhesión (el juez Fayt), y una adhesión con fundamentos radicalmente opuestos a los de la mayoría (la jueza Argibay).

No me voy a ocupar tanto del efecto que la sentencia tuvo sobre los depósitos judiciales, sino que trataré de examinarlo como caso testigo para reflexionar sobre la independencia del poder judicial. Hay que señalar que la Corte ha usado en los razonamientos del fallo una peculiar noción sobre el sentido y el ámbito de la independencia judicial que quizá ha pasado desapercibida, aunque no es menos importante que el resultado inmediato sobre el concreto problema de los depósitos. La Corte dijo que "en el supuesto especial de los denominados 'depósitos judiciales' está comprometida tanto la división de poderes como el derecho de propiedad" (considerando 10 del voto de los jueces Lorenzetti y Zaffaroni), asumiendo que al tratar la pesificación de los demás depósitos no había puesto en juego también ambas cosas.

En la misma línea de pensamiento, el mismo voto hace referencia a una zona de reserva propia del Poder Judicial, que sería la expresión de su independencia. Creo que esta es una idea errónea: el Poder Judicial (o mejor, los jueces) deben ser independientes en todos y cada uno de los pronunciamientos que dicten sobre los derechos de los litigantes. Por lo demás, la independencia es la que ellos ejercen al interpretar imparcialmente la ley dictada por el Congreso, y la Constitución votada en las asambleas constituyentes. La independencia no consiste en tener una zona propia, sino en sujetarse a la ley y a la Constitución, y a nada más.

Para peor, el fallo asume que las leyes dictadas por el Congreso no pueden ingresar en esa zona reservada, de manera que en ese pequeño terreno propio el Poder Judicial no estaría sujeto a la ley. Por supuesto, sabemos que esto no es así: no un coto vedado, sino toda la amplia zona que es materia normal del Poder Legislativo, con leyes que los jueces deben aplicar todos los días, es el campo principal en el que deben mostrar su independencia.

Para decirlo de otro modo, no hay dos cosas separadas: derecho de propiedad y área de reserva vedada al Congreso. No es que si se afectan los depósitos judiciales en dólares se comprometan dos cosas: el derecho de propiedad y "el área de reserva" del Poder Judicial, sino que si se afecta el derecho de propiedad de cualquier depositante, ya con eso se hace algo que está vedado por la Constitución (art. 17), y se tiene un asunto que pone a prueba la independencia de los jueces. Y a la inversa, si no hay ningún derecho afectado, entonces no se comprende que se quiera alambrar algún área o terreno propio.

En suma, la idea de un área reservada es doblemente peligrosa: porque restringe indebidamente el ámbito de independencia de los jueces, y porque les entrega ese ámbito limitado como si fuera una reserva en la que son dueños.

Lo dicho explica que le título de esta nota mencione dos alternativas opuestas : o nos contentamos con que los jueces tengan un área de reserva en la que no entra la ley, o insistimos en que sean independientes en cada uno de sus juicios sobre la ley y sobre los hechos. Aceptando lo primero, los jueces renuncian a lo segundo. Me propongo analizar esta opción a través de ejemplo real: los depósitos judiciales en dólares. 

Un precedente que confundió a muchos: "Yacuiba"

En el caso "Yacuiba", del 2/12/2004[1], la Corte revocó por arbitraria una sentencia que había ordenado la devolución de un depósito judicial en dólares. Hizo suyo el dictamen del Procurador, que concluía de este modo: "el fundamento esencial del a-quo [a quo: así se llama en la jerga tribunalicia al juez que dictó la sentencia recurrida] para obviar la aplicación de la normativa federal invocada, se apoyó sólo en las disposiciones de la ley 9667, pero tal fundamento no resulta suficiente, puesto que la indicada ley sólo se refiere a las facultades de los jueces para disponer el destino de los fondos por ellos depositados, a los fines de su extracción, embargo o transferencia, pero nada dice acerca de la forma de imposición de los fondos, la moneda en que podrá ser efectuada, el tipo de inversión a realizar, o que tasas de interés se habrán de aplicar, todas cuestiones previstas por leyes especiales y reglamentaciones del Banco Central de la República Argentina que regulan el sistema financiero, o en previsiones particulares como las contenidas en la ley 23.853 y tales cuestiones no se analizan, ni se rebaten los argumentos del apelante con sustento en ellas".

Para cuando luego analicemos "E.M.M." conviene retener este punto central: una cosa es que los jueces tengan facultades para disponer la extracción, transferencia, etc. de los fondos, y otra es que ellos puedan disponer la moneda en la que habrán de ser depositados (o devueltos), el tipo de inversión, las tasas de interés, etc. Afirmar lo primero "nada dice" de lo segundo (es decir, no tiene nada que ver). Por eso la sentencia fue revocada.

Más de dos años después, el 20/3/2007, en "E.M.M.", la Corte decidió exactamente lo contrario: ordenó que un depósito judicial se devolviera en dólares. La Corte descartó que este nuevo criterio fuera contradictorio con el que aplicó antes, explicando que “Yacuiba” se había dictado "en los términos de la doctrina sobre la arbitrariedad de sentencias" (considerando 5 del voto de los jueces Lorenzetti y Zaffaroni). Esto es cierto, la Corte muchas veces (cada vez más a menudo) revoca fallos porque están mal fundados, y no necesariamente porque la solución del fallo sea equivocada. Es decir, la Corte revoca un fallo sin decir si está equivocado o no. Eso fue entonces lo que hizo en Yacuiba, y por eso no hay contradicción. Ciertamente, hubiera sido deseable que en cuestión de tal importancia práctica, la Corte hubiera aclarado en su decisión anterior que la revocación se disponía sin juzgar el acierto de la sentencia, y sin perjuicio de lo que decida la Corte en el momento y en el caso en que estime conveniente tratar el fondo del asunto.

Que la Corte revoque sentencias sin siquiera decir que son erróneas (y admitiendo que pueden ser acertadas) es una de las modalidades más peculiares que surgieron de esa fuente inagotable de creaciones pretorianas (creaciones de los propios jueces) que es el cuarto inciso del art. 14 de la ley 48. Para quien no sea abogado, el cuarto inciso no existe, es una expresión jocosa con la que se suele aludir a poderes que la  Corte se otorga a sí misma. No voy a ingresar a esta (otra) anomalía del sistema judicial argentino. Sólo digo que es manifiesto que genera confusión, y que -al menos en algunos asuntos- sería sano dictar sentencia diciendo qué es lo correcto. Después de todo, el brindar certeza sobre el derecho es una de las funciones clásicas y principales de los jueces de todas las instancias.

Es imposible saber si la falta de aclaración fue producto de la inadvertencia o si fue parte de la estrategia que el juez Fayt denominó "cronoterapia".[2] Es muy probable que la dilación en sentar posición sobre los depósitos judiciales, más el efecto de confusión generado con "Yacuiba", haya permitido que la afirmación de una zona de reserva independiente contenida en "E.M.M." (año 2007) haya tenido menos costos en términos monetarios.

 Llega E.M.M.

Sólo dos jueces de la Corte votaron conjuntamente en este caso, los jueces Lorenzetti y Zaffaroni, por lo que resultó extraño que ellos dijeran que la sentencia era una respuesta institucional. Afortunadamente, no lo fue, y hubo opiniones dispares. La jueza Highton de Nolasco votó en disidencia, señalando que a su juicio no había dudas de que los depósitos judiciales en dólares integraban el sector financiero y quedaban comprendidos como todo otro depósito en las disposiciones de emergencia, que la jueza ya había considerado compatibles con la Constitución en fallos anteriores.

En sentido diametralmente opuesto, y también en forma coherente con sus votos anteriores (o sus considerandos), la jueza Argibay estimó que la pesificación de los depósitos era inconstitucional -no meramente inaplicable, como afirmó la mayoría-, y además, que se trataba de la misma inconstitucionalidad que viciaba a las leyes de emergencia en cuanto afectaban depósitos no judiciales.

La posición de los demás jueces es más problemática. Ellos habían dicho en fallos anteriores que las leyes de pesificación son constitucionales, que no implican una violación del derecho de propiedad que ella garantiza (art. 17). A diferencia de las juezas Argibay y Highton (una por la inconstitucionalidad, otra por la constitucionalidad, sin distingos) los jueces Lorenzetti, Zaffaroni y Fayt debían mostrar algo que explicara su criterio diverso cuando los depósitos son judiciales. Ciertamente, la solución que ellos propusieron -y que se impuso- es injusta, como es injusto todo lo que hace depender la ganancia o la pérdida de los derechos del mero azar. Basta reparar en que si alguien cobró una indemnización en juicio y no retiró el dinero colocado en dólares, obtiene el monto en esa moneda. En cambio, quien ya los transfirió a una cuenta común bancaria, obtiene pesos. Pueden darse infinidad de ejemplos: pensemos que un deudor de dólares consignó en juicio, haciendo un depósito judicial; si todavía está a tiempo para retirarlo, recupera los dólares, y paga la deuda en pesos. Cualquiera comprende que de este modo la justicia obra como un rayo impredecible.

El voto mayoritario comenzó por reiterar la validez constitucional de las leyes de pesificación, repitiendo el argumento de que el Congreso tiene facultades para fijar al relación de cambio entre el peso y las divisas extranjeras (considerando 8 del voto de los Dres. Lorenzetti y Zaffaroni), que se inserta en todas las sentencias sobre este tema.

Debe aclararse una confusión persistente al respecto: las leyes de pesificación no fijaron una relación de cambio, pues es público y notorio que no hay ni paridad legalmente impuesta, ni dólar oficial, sino que las divisas extranjeras se cambian a valor de mercado: las monedas fluctúan. Tampoco había en realidad dólar oficial o legal antes de la pesificación, sino sólo el compromiso del Estado de cambiar pesos por dólares a una determinada paridad, que sin embargo no era obligatoria para los particulares. Este compromiso, asumido en el art. 2 de la ley de convertibilidad 23.928, influyó mucho tiempo en la confianza y en la cotización reflejada en plaza, lo que es muy distinto a imponer un valor fijando legalmente una relación de cambio. Justamente la convertibilidad fue un remedio al que se acudió al comprender que la fijación de la relación de cambio por el Congreso era inútil, conclusión a la que se arribó tras repetidos fracasos históricos.

No hubo, ni antes ni luego de la pesificación, normas que impusieran penas para quienes vendieran divisas a valores distintos del legal. Todavía sigue siendo una experiencia adquirida que hacerlo es inútil. La devaluación se produjo sin ninguna medida que la ordenara, al comprenderse que Argentina volvía a su tradicional política inflacionaria. A su vez, la pesificación tampoco fijó una relación de cambio para el futuro (que eso es lo previsto en el inc. 11 del art. 75 de la Constitución). En cambio, estableció la moneda y la relación de cambio retroactivamente, sólo para quienes ya había contratado, y que por eso motivo no podían ya decidir hacerlo a otro valor, o no contratar. En todo caso, la pesificación puso en juego la facultad del Congreso de legislar retroactivamente sobre obligaciones ya contraídas (si es que esa facultad existe), pero no la de fijar el valor de la moneda, cosa que -repito- hace décadas que se ha dejado de hacer, pues se ha comprendido que es inútil.

  Recordemos que el inciso 11 del art. 75 de la Constitución faculta al congreso a fijar el valor de la moneda y también los pesos y medidas. Para sostener que el inciso autoriza la fijación retroactiva de los valores, habría que decir que el Congreso está facultado a decidir que el metro pasará a ser más corto (cierto), pero además que el terreno que usted compró el año pasado es ahora la mitad de lo que usted creyó comprar (falso). Reducir el metro es una cosa; modificar los derechos adquiridos en el pasado es otra.   

En realidad, los tres poderes del Estado fundamentaron la pesificación con el mismo argumento: es esto o el desastre. Esa ha sido la justificación tradicional de todas las leyes de emergencia, de todos los gobiernos provisionales, de todas las juntas. Por supuesto, la alternativa nunca es exacta. La devaluación no es en sí misma una ventaja económica:[3] en todo caso, es cierto que produce por un tiempo una disminución de los salarios que se cobran en moneda devaluada, y que eso da una ventaja comparativa a la industria local. No está claro que esta ventaja sea otra cosa que un respiro temporario, o que sea suficiente, o que compense el descalabro jurídico que es su correlato necesario.

Luego de reafirmar la validez de la pesificación de la forma que hemos visto, los jueces Lorenzetti y Zaffaroni ingresaron en un terreno más arduo todavía: el de la distinción cuando los depósitos son judiciales. Para eso, argumentaron que en ese supuesto están afectados tanto la división de poderes como el derecho de propiedad. Sobre lo primero, afirmaron que sólo los jueces (y no otro poder) pueden decidir sobre el destino de los bienes litigiosos, frontera que existe tanto en tiempos de normalidad como de emergencia (considerando 10). El argumento es criticable por dos motivos: primero, esos bienes litigiosos sobre los que no tiene ingerencia otro poder son todos, y no sólo los depósitos. Segundo: el razonamiento es el mismo que la Corte había descalificado por arbitrario en "Yacuiba", al hacer suya la afirmación del Procurador en el sentido de que la atribución de decidir sobre los depósitos, su extracción, etc, "nada dice" (para reiterar las palabras del dictamen) sobre la facultad de alterar la moneda en la que se los debe devolver.

De paso, conviene señalar que así como la "facultad de decidir sobre el destino de los bienes litigiosos" es demasiado amplia si se la quiere usar para distinguir a los depósitos judiciales y excluir a los demás bienes, es también demasiado amplia en otro sentido: en cuanto omite precisar que la verdadera atribución es la de decidir conforme a la ley vigente, lo que comprende la Constitución. Sin embargo, este considerando 10 parece sugerir la idea de que esa atribución corresponde a un área de reserva: "El estatuto del poder diseñado en la Constitución establece un área de reserva para los jueces y uno de sus aspectos es el juzgamiento sobre el destino de los bienes litigiosos". Ahora bien, la noción de un "área de reserva" se aplica al ejercicio de poderes discrecionales,  no controlables por otros poderes. Así, suele decirse que tanto el Poder Ejecutivo como el Legislativo tienen áreas de reserva en la que su decisión es discrecional, no sujeta a control judicial. No concierne a nuestro asunto el delimitar cuán grande es esa reserva en relación a esos poderes, lo que sí hay que decir es que la facultad (o mejor: el deber) que tienen los jueces de decidir sobre el destino de los bienes litigiosos no es un área de reserva, no es una función discrecional que ellos ejercen, sino que deben cumplirla aplicando las leyes vigentes.

Para ser precisos, los jueces no "disponen" de los bienes de los litigantes (lo que sería un delito), sino que deciden el pleito sobre ellos conforme a la ley. No puede elaborarse allí un área de reserva, y menos usar esa noción para rechazar en base a ella la injerencia de otros poderes. Esto sería tanto como negar que las leyes que dicta el Congreso puedan ser aplicadas a la hora de resolver un pleito, y pensar que esto afectaría la independencia del Poder Judicial.[4] Ese poder, con ser grande e incluso enorme en relación al individuo aislado, no es independiente de las leyes: no puede alegar un área de reserva para desobedecerlas, y para eso necesita algo muy distinto: la declaración de inconstitucionalidad. Y por cierto, la invalidez constitucional de una ley no puede fundarse en la alegación de que ella ingresa en una zona de reserva judicial inexistente (pues de ese modo todas las leyes serían inconstitucionales, empezando por el Código Civil), sino en que afecta derechos individuales.

En otro intento por diferenciar a los depósitos judiciales, el mismo considerando 10 se refiere al "fenómeno" del depósito, que comprende distintas situaciones jurídicas. Los contratos de depósito integran ese "fenómeno" como "especies" (utilizo las palabras de la Corte), pero -aquí viene el nudo del argumento- el fenómeno en sí mismo no es un género. Y como no es un género, no puede pensarse que las leyes de pesificación se referan a él (porque no existe como género), sino a una de sus especies, el contrato de depósito. Es decir, tenemos especies de depósitos que integran algo que no es un género, sino un "fenómeno". 

Uno diría que hay una relación lógica: que si tenemos una especie es porque tenemos un género. Afortunadamente, las leyes de pesificación nos evitan estas disquisiciones metafísicas pues ellas se refieren a "obligaciones", y no a contratos (así es desde la primera de las leyes de pesificación, la 25.561). Estableciendo que el depósito judicial no deriva de un contrato no prueban los jueces Lorenzetti y Zaffaroni que lo que tiene el banco no sea una obligación. Como detalle más curioso que relevante, cabe señalar que en el considerando que sigue, en el mismo voto, los jueces se refieren al depósito judicial como un contrato. En vista de las demás cuestiones conceptuales que plantea el fallo, esta contradicción es casi una anécdota.

Con todo, esta era la parte sencilla de la fundamentación. El punto más difícil es el de la violación del derecho de propiedad. Los jueces necesitaban argumentar que la pesificación de los depósitos bancarios judiciales violaría ese derecho que es inviolable para la Constitución (art. 17), pero que hacer lo mismo con los demás depósitos bancarios no genera exactamente la misma objeción. Nadie puede envidiar la situación de quien deba intentar justificar la distinción. Para peor, el decreto 410/2002 enumeró con gran detalle los supuestos que quedan exentos de la pesificación, y entre ellos no están los depósitos judiciales en dólares.

Los jueces Lorenzetti y Zaffaroni comienzan por señalar que el depósito de dinero es irregular, con lo cual "es claro que el banco se transforma en dueño del bien recibido y soporta todos los riesgos, aun los del caso fortuito. Por esta razón es que no está obligado a devolver la misma cosa, sino su valor. La aplicación de las reglas de distribución del riesgo de las cosas lleva a la conclusión de que no es admisible ninguna disminución del valor del bien recibido en custodia". Es imposible pensar que los jueces no hayan advertido que sus afirmaciones se aplican a todo otro depósito de dinero, que siempre es irregular y transfiere la propiedad y los riesgos. Nada tiene de especial el depósito judicial.

Se intenta entonces otra distinción: quien tiene un depósito judicial no puede ser "perjudicado por una decisión en la que no participó, por riesgos que no negoció, compartiendo una pérdida con un banco que no eligió" (considerando 11, jueces Lorenzetti y Zaffaroni). Parece entonces que el motivo por el cual el depósito judicial se devuelve en dólares y los demás en pesos reside en que en el segundo, el depositante tuvo la oportunidad de elegir el banco. La pérdida, que antes la mayoría dijo que correspondía al banco por ser el depósito irregular, pasaría también en parte al depositante en razón de que él eligió el banco. Ahora bien, nadie pudo evitar el "riesgo" de la pesificación eligiendo un banco u otro. Todas las instituciones financieras fueron afectadas por la pesificación, por lo que la elección y la negociación de riesgos nada tienen que ver. A menos claro, que reprochemos al particular el no haber tenido la previsión de depositar en el exterior.

Como no estamos hablando del derecho romano, sino de hechos sucedidos en nuestra patria hace algunos años, es útil tener en mente el ejemplo práctico de lo sucedido con dos provincias argentinas: la de San Luis demandó sus depósitos en dólares haciendo un juicio, y lo ganó bajo la composición anterior de la Corte. En cambio la de Santa Cruz puso su dinero en el exterior. Ninguna estaba mejor que la otra, ninguna era más prudente que la otra, hasta que el criterio del "funesto precedente" (así llamó la actual Corte al caso “San Luis”) que las igualaba fue reemplazado. Conforme al nuevo criterio jurídico, tendríamos que decir que Santa Cruz fue la que eligió su banco prudentemente, y que San Luis, al no negociar sus riesgos inteligentemente, debió -según el nuevo criterio de la Corte- haber afrontado una pérdida.

El riesgo de los hechos, y el riesgo de las leyes

Pero hay más. Incluso si en verdad hubiera existido la posibilidad de evitar pérdidas eligiendo juiciosamente el banco (se entiende, algún banco en Argentina), igual la invocación del riesgo sería improcedente. Ningún juez puede decirle a un acreedor que como eligió mal a su deudor, no tiene derecho a cobrar, o que debe cobrar menos. Esa es una cuestión de hecho (no se hayan encontrado bienes para embargar), pero no de derecho. El derecho no disminuye porque el deudor se fugue o se insolvente. Incluso en la quiebra, el cobro menguado es consecuencia de la falta de fondos suficientes, y no de asumir que los derechos se han reducido. El riesgo de incobrabilidad no debería alegarse en juicio para fundar la disminución del derecho. Ya sería inadmisible que lo hiciera el deudor, y es incomprensible que se lo haga en la sentencia.

En suma, la elección del banco es doblemente irrelevante en el caso: porque no había forma de elegir acertadamente, y porque el haber elegido mal no es nunca motivo para negar el derecho.

En verdad, el "riesgo" al que se refieren los jueces Lorenzetti y Zaffaroni en "E.M.M." no es el asumido por quien elige mal un banco, sino el de que los derechos adquiridos sean alterados retroactivamente. Ahora bien, ese riesgo lo corre todo el que nace en el territorio argentino, y eso incluye a quienes tienen depósitos judiciales.

Los jueces Lorenzetti y Zaffaroni pasan luego a extraer consecuencias jurídicas del riesgo que asume, no ya el depositante, sino el banco, exponiendo consideraciones que deben haberles parecido realistas. Afirman entonces que ese banco tiene un contrato que le acarrea beneficios contra la asunción de riesgos (considerando 11). Aquí también, el riesgo al que se refieren los jueces antes nombrados no es de hecho, sino un riesgo "jurídico": el riesgo que presentan las leyes y las interpretaciones judiciales. Ya sería improcedente que una sentencia se apoyara en el riesgo de hecho para negar el derecho; mucho más lo que se invoque el riesgo de la ley misma, o de los tribunales. Un juez no puede rechazar una demanda diciéndole al acreedor que como él asumió el riesgo de no cobrar, no tiene derecho a cobrar. Muchos menos puede el juez decirle a un litigante que como él asumió el riesgo de vivir bajo principios jurídicos cambiantes, debe soportar las pérdidas que ellos le impongan, y que su único anhelo debe ser el de aguardar beneficios de esa misma fuente.

Es cierto que toda actividad comercial -incluyendo la bancaria- tiene pérdidas y ganancias: hay pocas o muchas oportunidades de inversión, mayores o menores ahorros, deudores insolventes, etc. Sin embargo, se entiende que todos estas son alternativas de hecho, y no cambios como el que se anuncia diciendo: usted acaba de perder porque yo acabo de dictar una ley. El riesgo no puede ser jurídico, sino de hecho. Uno puede decirle a alguien que perdió su techo en una tormenta; no puede decirle que lo perdió porque a un juez le pareció bien quitárselo. La decisión judicial no es comparable a un fenómeno natural, al menos no en los países que aspiran a vivir bajo el imperio de la ley. E incluso los riesgos de hecho -como ya dije- no pueden servir de argumento para negar el derecho, sino que en todo caso son obstáculos materiales a su realización.

Los pueblos que se acostumbran a tomar los actos de sus autoridades como riesgos naturales, que deben predecirse, aprovecharse, y ocasionalmente sufrirse, no han llegado a comprender todavía en qué consiste eso que otros pueblos llaman el imperio de la ley. Los pueblos que toman a la ley como quien toma la lluvia, guareciéndose o aprovechándola, han renunciado a toda aspiración moral y a toda noción de justicia.

 La "interpretación" correctora para eludir la  declaración de inconstitucionalidad

Hasta aquí examinamos el modo en que el fallo "E.M.M." considera el derecho de propiedad, y la forma en que delimita el ámbito de independencia que atribuye al Poder Judicial. Sin embargo, queda otro aspecto que se relaciona con la forma de ejercer el control de constitucionalidad. Recordemos que ya desde antiguo la Corte Suprema ha señalado -con loable precisión conceptual- que "la interpretación de la ley, aun con fines de su adecuación a los principios y garantías constitucionales, debe practicarse sin violencia de su letra y de su espíritu", añadiendo que "Está excluida, en consecuencia, una interpretación que equivale a la prescindencia cierta de la norma aplicable, en tanto no medie respecto de ella, explícito debate y declaración de inconstitucionalidad".[5] Esta vieja jurisprudencia de la Corte es muy sabia, pues entre otras cosas obliga a que el debate sobre la constitucionalidad sea explícito -sin esquivar el problema- lo que es uno de los requisitos para que sea hecho en forma responsable.

Por supuesto, el debate franco sobre la constitucionalidad obliga a tener en cuenta que hay argumentos que sirven para decir que una norma es inconstitucional, y otros que sirven para decir que no se aplica a tal y cual supuesto de hecho. Por eso, no es admisible mezclar las cosas, y decir que como aplicada al caso la norma sería injusta, o violaría algún derecho constitucional, o parecería irrazonable, entonces no se aplica (no se refiere, no comprende) al caso. Esto ya había sido rechazado por la Corte desde antiguo, al exigir que el debate sobre la inconstitucionalidad sea explícito. Dijo la Corte que la conclusión sobre el sentido expreso de una ley "no puede ser desvirtuada con fundamentos en que el contexto general de la ley quedaría transgredido, ni en que se trataría de una interpretación injusta...Lo primero, porque ante soluciones claras y categóricas de tipo específico no es posible formular interpretaciones que las desvirtúen por motivos de generalidad normativa. Lo segundo, porque, aun suponiendo que el beneficio acordado fuese injusto e incongruente...el juez ha de reconocer los derechos y las obligaciones que surjan de las normas jurídicas y no proceder a su derogación so color de un acto interpretativo".[6]

En fallos recientes la Corte parece haber renegado de ese juicioso principio. Es bien conocido que tanto en "Bustos" como en "Longobardi" ha procedido a hacer enmiendas a las leyes de pesificación, agregando porcentajes que se denominaron intereses, extendiendo el plazo de aplicación de coeficientes más allá del momento en el que debían cesar según la ley, y dando al acreedor opciones que no aparecen en la ley aplicada al caso. Comentar estas reformas legales emprendidas por la Corte nos apartaría del tema de esta nota; conviene señalar, sin embargo, que todas las enmiendas han sido a favor de los acreedores demandantes. Reparando de este modo el desequilibrio de las soluciones previstas de las leyes, se afirmó que las objeciones constitucionales eran abstractas. Ahora bien, es claro que esta forma de resolver es contraria a la jurisprudencia que antes comentábamos. Al decidir sobre el sentido de la ley -al interpretarla-, la Corte ha considerado que ciertos distingos y agregados eran necesarios, o de otra forma la ley sería inconstitucional. Esto es mezclar lo que siempre ha dicho la Corte que no hay que mezclar.

Según se advierte en el voto de adhesión del juez Fayt en "E.M.M.", el banco recurrente había alegado precisamente esta antigua jurisprudencia de la Corte. El juez Fayt empezó por darle la razón en este aspecto (considerando 6). La sentencia recurrida obligaba a devolver el depósito judicial en dólares, es decir que no aplicó las leyes de pesificación, pero sin declararlas inconstitucionales. Esto está mal -admitió el juez Fayt- pero agregó que la Corte podía ingresar a este examen (es decir, el de constitucionalidad) de forma oficiosa. Al hacerlo, señaló que como la finalidad de los depósitos judiciales es la custodia, y como no debía "ponerse el énfasis" (son las palabras del juez) en el interés del banco, la consecuencia es que "no pueda válidamente alterarse la sustancia de los bienes cuya custodia se le confió al depositario judicial" (considerando 8 del voto del juez Fayt). Repitiendo exactamente el argumento expuesto por la mayoría a la que adhirió, el juez señaló que "No es razonable que quien ha disputado un bien en un pleito, se vea perjudicado por una decisión en la que no participó, por riesgos que no negoció...". Agregó luego que "cualquier conversión obligatoria -en tanto se traduzca en una quita-, resultaría confiscatoria y , por ello, devendría inexorablemente inconstitucional" (considerando 12). Los argumentos sobre la irrazonabilidad o sobre la confiscación, vuelven a la mezcla que el recurrente había criticado en el fallo de la Cámara: son formas arbitrarias de resolver, según la propia jurisprudencia de la Corte. Si la ley dispone algo que no es razonable, o que es confiscatorio, entonces lo que corresponde es la declaración de inconstitucionalidad, y no la interpretación correctora que desde siempre la propia Corte ha descalificado.

El ámbito de la independencia de los jueces

Vuelvo ahora al tema con el que comencé esta nota. La Corte ha hecho un distingo que no está en la ley, y lo ha creído necesario para preservar su independencia. Introdujo para ello la noción de un "área de reserva", que según antes advertí, es doblemente peligrosa. Se ensayó además la idea de que en esa zona, los jueces "disponen" de los bienes de las partes, sin injerencia de la ley. Los otros poderes, incluso el Legislativo, deben abstenerse de dictar normas que fijen la forma en que debe hacerse esa "disposición" de los bienes, pues estarían entonces ingresando en el terreno reservado para el ejercicio de la independencia. Esto implica una confusión: que los jueces apliquen la ley al resolver los pleitos no es violatorio de su independencia, sino al contrario, es la razón de que sean independientes. Lo que puede afectar su independencia es una ley inconstitucional, pero no una ley.

A problema cualitativo o conceptual se añade todavía uno de tamaño o proporción. Fuera de que no hay razón para delimitar un terreno o quinta propios, la zona de reserva que se ha elegido es muy pequeña. Si se comparan los depósitos judiciales con todos los demás en plazo fijo y cajas de ahorro, se cae en la cuenta de que más que un terreno, se ha delimitado una maceta. Este ha sido siempre uno de los peligros de la independencia: quererla sin normas, para hacer y deshacer "disponiendo" de los derechos, rechazando injerencias en una zona que se cree propia, desdeñando incluso la sujeción a la ley lógica de la no contradicción. Todos esto se puede lograr, pero hay un precio. El ámbito de esa independencia deberá entonces ser muy pequeño. No creo que la mayoría de los argentinos ya se haya resignado a eso. Pensemos en lo que pasaría si el mismo razonamiento se aplicara a otros derechos constitucionales: libertad de expresar las opiniones, pero sólo en juicio; libertad de circular, pero sólo por los pasillos de tribunales.

Por lo demás, parece obvio que incluso esta solución restringida no podría funcionar por segunda vez. Supongamos que la solución que dio la Corte en "E.M.M." hubiera podido ser conocida de antemano, antes de la pesificación. Los amigos se hubieran hecho juicios de consignación entre sí para preservar sus depósitos en el único ámbito protegido por la justicia. Los herederos hubieran pedido que el acervo sucesorio permaneciera en cuentas judiciales, y los acreedores que estuvieran por cobrar en juicio se abstendrían de pedir la transferencia a sus cuentas particulares, mirando con pena (y no con envidia) a quienes ya han cobrado. La solución de "E.M.M." puede funcionar sólo una vez, cuando nadie pudo adivinar que la Corte iba a decidir como lo hizo. Ahora bien, sabemos que las decisiones judiciales deben ser predecibles, y que cuando no lo son, algo anda mal en el Derecho. Pero que el ser impredecible sea el requisito que hace posible una decisión judicial, es algo que de lo que afortunadamente hay muy pocos ejemplos, todavía.

Si bien lo decidido sobre los depósitos bancarios es lo opuesto a lo que ordenó la Corte al "disponer sobre el destino" de los demás depósitos, hay también algo similar entre ellos. En "Massa" la Corte extendió el plazo de aplicación del C.E.R. más allá del límite legal (considerando 15 del voto de la mayoría). Para ser precisos, no extendió el límite previsto en la ley, sino que lo eliminó: el  C.E.R. puede aplicarse sine die. En el considerando citado, la Corte admitió expresamente que este no era el sistema legal, pero lo dejó de lado sin declararlo inconstitucional. Para hacerlo, tuvo que recurrir a un argumento que es pariente cercano del usado luego en "E.M.M.": eliminar el plazo era procedente porque las partes estaban en juicio. Obsérvese que la Corte no resolvió que la extensión del C.E.R. debiera reconocerse como parte integrante del derecho de quien depositó, sino de quien demandó. Estar en juicio da mayores derechos.

Lo mismo hizo la Corte en "Massa" con los intereses. Reconoció un derecho más extenso a quienes tenían juicio, justamente por tener juicio. En el considerando 16, la mayoría de la Corte recordó que el art. 4 del decreto 214/02 dispuso que los bancos debían pagar un interés a los depositantes que no podía ser inferior a cierta tasa, que luego reglamentó el B.C.R.A.[7] Esto quiere decir que mientras el banco pague un interés igual o superior al mínimo, obra conforme a la ley (es decir, que nadie puede obligarlo a pagar más). Sin embargo, la Corte decidió otra cosa: si hay pleito, el banco debe pagar el interés que diga la Corte incluso por encima del mínimo legal.[8]

Tanto en el caso del límite temporal de C.E.R., como en el mínimo de los intereses, la Corte decidió que "tener juicio" era un motivo para que los derechos fueran más extensos que los reconocidos en la ley. Esa ley -de todos modos- no se declara inconstitucional, pues se aplica fuera de los tribunales. En cambio, el hecho de que alguien demande o sea demandado lo coloca en la zona de reserva, sea para recibir más pesos (como en "Massa"), o sea para recibir dólares (como en "E.M.M."). Este segundo terreno reservado es todavía más pequeño que el primero, pues no basta tener juicio, sino que además el dinero tiene que estar en cuenta judicial.

El propósito de la independencia de los jueces

Señalé en una nota anterior que hay dos concepciones sobre el sentido y el propósito de la independencia del Poder Judicial. O mejor digamos: la independencia de los jueces, pues debe desterrarse la insistente analogía con el Poder Ejecutivo, que sí tiene una organización jerárquica y una “cabeza” (el presidente), lo que permite considerarlo un ente unitario. Según la idea que inspiró nuestra Constitución ya en el siglo XIX, los jueces son independientes para que sean fieles a la ley y a nada más. Esto incluye, claro, su fidelidad a la ley de leyes, que es la Constitución misma. Paradójicamente -dije en la nota- la independencia de los jueces coincide con su sumisión. Ellos son independientes para que sean obedientes a la ley, y sólo a ella. Nada de sumisión a un gobierno, ni de afinidad con personas, ni con las propuestas de algún autor que leyeron la semana pasada (o que leyeron hace cuarenta años atrás).

Sin embargo, hay otra visión, que se hizo fuerte desde la década del 30 del siglo pasado, y que desde entonces muchos juristas llaman "moderna". Los jueces deben usar su independencia para imponer ciertas Políticas de Estado (así escritas con mayúscula), los jueces son agentes del cambio social,[9] y los jueces de las Cortes son estadistas tanto como el Presidente, sólo que están sentados en otros sillones. Los defensores de esta idea nunca han reparado en que esta vieja "nueva" visión, que aparentemente exalta los poderes de los jueces, y -sobre todo- de lo que ha dado en llamarse la "cabeza" que los dirige, ha coincidido con la declinación histórica de su independencia.[10]

Para ser más precisos (pues todo abogado sabe que la imprecisión conceptual, en derecho, siempre tiene consecuencias), hay que reconocer que por un lado los jueces han ganado un poder que en cierto sentido es ilimitado, pues no se atiene a reglas previas, sino que las crea retroactivamente, procurando la llamada "justicia del caso".[11] Desgraciadamente, este es el ideal que la mayoría de nuestros juristas ha promovido por décadas. El poder de los jueces incluso les permite desembarazarse de las leyes en casos concretos, sin necesidad de detenerse a declararlas inconstitucionales. Esto se paga, sin embargo, resignándose a una zona de reserva. Se puede incurrir en el capricho ocasional de hacer lo que -con suerte- será la justicia de un caso concreto, porque se sabe de antemano que se ha abandonado todo lo demás.

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[1] Fallos 327:5384. LA LEY 2005-A, 281

[2] Diario Clarín del 26/10/2003 "Fayt: socialista, caballero galante y jurisconsulto"; mismo diario 15/5/2005. Cuando se tiene en cuenta que hubo personas que murieron esperando la finalización de sus juicios, se comprende que hubiera sido prudente evitar el neologismo "cronoterapia".

[3] Contra lo que se repite constantemente, el valor relativo de las monedas nada dice sobre la competitividad de los países. Un ejemplo: poco antes de pasarse al Euro, la Lira italiana tenía un valor que era unas 22.000 veces menor que el peso argentino y que el dólar. Eso no quiere decir que la economía italiana fuera 22.000 veces más competitiva que la argentina o la norteamericana. Es que los sueldos italianos no eran 22.000 menores. La devaluación de la moneda sólo produce una mejora competitiva cuando significa a la vez una reducción indirecta de costos industriales, sobre todo de salarios (que era el reclamo de diversos sectores, satisfecho en 2002). Que el logro de esa ventaja competitiva sea visto como un gran progreso es una de las tantas paradojas del progresismo argentino. Por lo demás, incluso limitándonos al punto de vista de la competitividad, parece obvio que los salarios bajos no son la ventaja decisiva. E incluso si lo fueran, pronto tienden a subir de nuevo.

[4] Obsérvese que esto guarda coherencia con la idea de que el Poder Judicial debe usar su independencia para imponer políticas que él mismo decide. He criticado esta visión de la función de los jueces en mi nota: La remuneración, la permanencia, y la independencia de los jueces; LA LEY 2008-E, 842.

[5] Fallos 257:296, 297, que cita a su vez la doctrina de fallos 242:128; 150:427; 253:204 entre otros, además de Willoughby "Principles" pág. 32, nota 74.

[6] Fallos 262:40,48.

[7] Circular A 3828 del año 2002.

[8] Fuera de lo dicho en el texto, hay que advertir que es dudoso que el interés reconocido en "Massa" sea en verdad un interés, pues la Corte lo fijó para recomponer el capital. Es decir -en teoría- para que el depositante reciba lo mismo que depositó. Obviamente, el interés no es eso, sino un plus sobre el capital. Esto vale tanto para el interés compensatorio como para el moratorio.

[9] Ver mi nota ya citada: La remuneración, la permanencia, y la independencia de los jueces.

[10] Sobre esta declinación, ver Nino, Carlos: Un país al margen de la ley. Ed. Ariel 2005; p. 65.

[11] He sostenido en un libro: "A la justicia que no se basa en una regla general, ni pretende crearla, se la llama 'justicia del caso'. Esta supuesta justicia hace hombres dependientes y no libres. Hombres que no son expertos en las cosas del mundo real, sino en el pronóstico y el acomodamiento a los prejuicios de algún capataz" La Responsabilidad Civil. Volver a los límites del Código Civil. Ed. La Ley 2001 p. 232.