Ronald Dworkin y el colapso de los principios jurídicos

La influencia de las teorías de Ronald Dworkin

            Ronald Dworkin es un teórico del derecho de fama mundial. Ha sido profesor en las universidades de Harvard y Oxford. Sus obras influyen en legisladores y en jueces de todo el mundo.
            En Argentina, sus opiniones fueron citadas en la convención que reformó la Constitución en 1994, entre otros, por el político Antonio Cafiero (link a las actas de la Convención). También la Corte Suprema de Justicia cita a Ronald Dworkin en sus fallos más destacados. Así por ejemplo al rechazar la impugnación de una ordenanza que estableció la educación mixta en un colegio que tradicionalmente era para varones (fallo Monserrat). O cuando declaró que era contrario a la Constitución sancionar la tenencia de drogas para consumo personal (fallo Arriola). Cierto es que las citas a Dworkin son parte de los extensos obiter dicta a los que es tan afecta la Corte (obiter dicta significa: comentarios y opiniones generales que los jueces gustan de incluir en una sentencia; por oposición a ratio decidendi, que son las razones que explican su decisión). Sin embargo en su devoción por seguir las opiniones predominantes en la Corte, ni los académicos ni los jueces argentinos suelen distinguir entre obiter dicta y ratio decidendi.
           Las teorías de Ronald Dworkin son una de las fuentes principales de la opinión de los profesores de derecho acerca de la discrecionalidad que pueden permitirse los jueces al interpretar la Constitución. Y esos profesores son a su vez los que forman (o deforman, según se lo vea) a los futuros abogados. Muchos de esos alumnos terminarán siendo los jueces, legisladores, y funcionarios que habrán de gobernarnos.
           La influencia de las ideas de Ronald Dowkin es seguramente mucho más grande que la de la mayor parte de los pensadores políticos de la actualidad. Sin embargo, esa influencia pasa desapercibida porque su público está compuesto casi exclusivamente por quienes se dedican al derecho y al gobierno. Sus libros son extensos y -sobre todo- terriblemente abstractos. Fuera de los especialistas, muy pocos lectores superarían las primeras páginas de Tomando los derechos en serio, El imperio de la ley, Una cuestión de principio, o La justicia en togas.
            Sería un error sin embargo creer que las ideas de Ronald Dworkin pueden dejarse para que se ocupen de ellas los especialistas. Es que su tema es el derecho, la constitución y las leyes que gobiernan nuestra vida, pera bien o para mal. Invito entonces al lector, incluso a quien no sea abogado, a considerar uno de los aspectos que me parecen más importantes -y menos debatidos- de las teorías de Ronald Dworkin.

La idea novedosa de Dworkin

            ¿Cuál es el cambio más importante que Dworkin introdujo en la forma de considerar la ley? Sin duda, la contraposición entre reglas jurídicas y principios jurídicos. Por supuesto, eso no quiere decir que antes de Dworkin los abogados y los políticos desconocieran la existencia de principios jurídicos, que no se apoyaran en ellos para defender sus propuestas, y que no debatieran acerca de su significado. Sin embargo, antes de Dworkin a nadie se le ocurría que un principio jurídico fuera algo muy distinto de una regla de derecho. En todo caso, se pensaba, los principios son las reglas más generales, las que abarcan más cosas, pero no dejan por eso de ser reglas, normas, como todas las demás.  Por ejemplo, que nadie puede ser condenado sin juicio previo, o que el gobierno no puede expropiar lo que le pertenece a un habitante sin pagarle previamente su valor.

            Estos dos ejemplos son reales, corresponden a reglas que contiene al Constitución Argentina (arts. 17 y 18), que en eso es igual a muchas otras constituciones del mundo. Una cuestión de principios es una cuestión en la que uno se atiene a una regla. Esa era la opinión general, y es todavía el concepto que tienen quienes no son especialistas, los que no han recibido la influencia de las teorías de Ronald Dworkin.

            Dworkin cambia todo eso. El tiene otro concepto de lo que es un principio, aunque su definición es más bien negativa. Es decir, Dwokin se ocupa más de explicar lo que no es un principio que lo que es. Un principio no busca alcanzar ninguna meta económica, política o social, dice Dworkin, sino satisfacer la justicia y la moral. Un principio no es una regla, no establece una solución o respuesta definida, no impide que el mismo principio inspire soluciones distintas, y no hay contradicción en que principios opuestos convivan, y a veces uno prevalezca sobre otro. A los principios no se les aplica la noción de validez. Un principio no es ni válido ni inválido sino que -como los argumentos- tiene peso o gravitación en un caso concreto. Y así es posible que un principio prevalezca sobre otro en un juicio, sin que ello signifique que el principio opuesto haya sido violado. Simplemente, los jueces decidieron que en ese caso uno de los dos principios tenía más peso. Esto no puede suceder con las reglas porque si hay dos reglas opuestas, una de ellas es inválida. He tomado esta caracterización de su libro Taking Rights Seriously, p. 22-28 (hay edición española: Tomando los Derechos en Serio).
            Los principios -siempre según el concepto de Dworkin- no son votados por el Poder Legislativo. No pueden ser ni sancionados ni derogados, por eso mismo es que la noción de validez no les es aplicable. Esto es muy importante para entender el concepto y la función de los principios en la teoría de Dwokin. Según él, son los jueces los que descubren los principios. Y yo agrego, no pocas veces los jueces descubrirán principios siguiendo las sugerencias que les hacen los profesores o teóricos del derecho: Ronald Dworkin entre ellos.

Los principios colapsan en políticas. Y viceversa

            Hasta aquí me he limitado a hacer un resumen de la teoría de Dworkin sobre los principios jurídicos, que es la parte más conocida y a la vez novedosa de su obra. No he dicho nada nuevo para quienes conocen la obra de Dworkin. Sin embargo, estimo ahora importante agregar algo que -según creo- ha pasado desapercibido. Dworkin contrapone los principios a las reglas, pero dice que los principios también son distintos de las directivas políticas (en inglés "policies"). Las políticas, según vimos, procuran lograr algún fin social, económico o político. Eso no quiere decir que las directivas políticas sean vergonzosas o inmorales, sino que al adoptarlas entran en juego cuestiones de utilidad y conveniencia.
            Ahora bien, mientras que un principio nunca puede ser enunciado como una regla (para Dworkin la diferencia entre regla y principio es radical), admite él que los principios -lo que Dworkin entiende por principios- pueden siempre ser convertidos ("colapsados" dice él) en políticas. Y viceversa, una directiva política puede ser expresada en forma de principio. Así lo dice en Taking Rights Seriously, p. 22-23. Luego de afirmar brevemente esta mutua convertibilidad en uno de sus primeros libros, y hasta donde llega mi conocimiento, Dworkin nunca volvió a tocar este punto fundamental.
            ¿Por qué creo que el asunto es fundamental? Porque el concepto de "principio" que Dworkin ha creado, y que hoy muchos expertos en derecho usan, no es otra cosa que lo que la mayor parte de la gente llama -con razón- "directivas políticas". Los principios de Dworkin son políticas disfrazadas de principios. Cómo él mismo admite, los "principios" se pueden expesar como políticas, y viceversa. 
            Pero exploremos un poco más por qué esa mutua convertibilidad es posible. Según Dworkin los principios (a diferencia de las reglas) no determinan una solución definida, sólo dan una razón con cierto peso para adoptar una medida específica, declarar vencedora a una parte en un juicio, etc. Pues bien, lo mismo ocurre con las políticas. También con una directiva política sucede que ella apunta en una dirección, pero debe ser sopesada con otras directivas políticas que en un caso en concreto puede tener mayor peso.
Ejemplo: se adopta una política que establece que debe favorecerce la educación primaria por sobre la superior. Pero esa política debe contemporizarse con otra que da prioridad al desarrollo de la industria petrolera. Si en un caso un ministro del ejecutivo deja de lado la primera política de nuestro ejemplo, y favorece la educación superior de técnicos en petróleo (incluso por encima de la educación primaria), eso no quiere decir que la primera política haya dejado de ser válida. Con las políticas sucede mismo que con los "principios" de Dworkin: no les es aplicable el concepto de validez. Y más allá del problema de su campo de aplicación (fundamental en las reglas), lo decisivo es la evaluación de su peso en un caso concreto.
            Entiéndase bien la diferencia que ambos (principios y políticas) tienen con las reglas: no es que esa decisión específica sea difícil de determinar, cosa que puede suceder cuando hay que interpretar el sentido de las reglas. Ciertamente, hay veces en que puede ser difícil establecer cuál regla se aplica a un caso: si este artículo o aquel otro. En el caso de los principios y de las políticas, incluso cuando no hay duda de que son aplicables al caso, hay que establecer su peso en el caso concreto. Decimos: este principio (o esta política), tienen mayor peso en este caso, lo que no quiere decir que en otro ligeramente diferente el resultado no deba ser distinto.
            Dworkin admite expresamente que los principios (lo que él llama principios) pueden ser colapsados y adoptar la forma de una directiva política. Y viceversa, la política puede ser expresada como un principio. Resulta entonces paradójico que el mismo Dworkin use constantemente el argumento de que tal o cual decisión debe ser decidida como una cuestión de principios y no de política. Cuando encuentra alguna decisión judicial o del ejecutivo con la que él está en desacuerdo, Dworkin la critica diciendo que se la ha adoptado sin respetar los principios y siguiendo sólo directivas de política o utilidad. Y cuando sale a defender una interpretación que le gusta, afirma que es correcta porque se basa en principios y no en políticas. Es que él ha convertido a los principios en políticas.
            Ya era corriente, mucho antes de Dworkin, que políticos y pensadores criticaran decisones por no estar basadas en principios sino en mera utilidad o conveniencia. La distinción en la que se basa esta forma de argumentar es altamente dudosa. Como dijo Edmund Burke en sus Reflexiones sobre la Revolución Francesa, "la justicia es en sí misma la gran y permanente política de la sociedad civil, y toda desviación importante de ella, bajo cualquier circunstancia, está bajo la sospecha de no tener política alguna". Pero en el caso de Dworkin la imperfección de la distinción es peor, pues él ha definido a los principios de un modo enteramente novedoso. O más bien, los ha hecho indefinidos y muy parecidos a las directivas políticas. Tal es así que -como él mismo admite- unas y otras son reversibles.

Dworkin bautiza el arbitrio judicial con un nombre nuevo

           Su teoría de los principios le permite a Dworkin tomar las políticas que él aprueba, formularlas como principios, y criticar a los que no los adoptan por faltar a los principios. Esto les da a sus argumentos una fuerza que en verdad no tienen. Y ese truco no es lo peor. Lo más grave es que esa falsa contraposición nos hace perder de vista a la diferencia real y que cuenta, que es la que existe entre las decisiones que respetan las reglas existentes, y las que se toman siguiendo aspiraciones o metas cuya "virtud" consiste en no contener una solución definida de antemano. Cuál de las aspiraciones u objetivos debe prevalecer en cada caso concreto es una cuestión que depende de la evaluación de su peso. Es claro que no todos podemos tener voto en esas miles de decisión concretas, y que ellas está están reservadas a quien tiene poder para imponerlas desde el aparato del Estado, sea un juez, un funcionario, o una legislatura que dicta una ley que no es general sino ad-hoc (es decir, que no es una regla). Al ciudadano corriente no le queda sino aceptar la evaluación de los pesos relativos que en cada caso haga la autoridad .

            Lo que la teoría de Dworkin desplaza de nuestra atención es nada menos que la contraposición más fundamental, que es la que existe entre el imperio de la ley (the rule of law), y el imperio de la voluntad de la autoridad en cada caso concreto.
           Por supuesto, ni yo ni nadie sostiene que la tarea de gobernar o la de resolver pleitos pueda basarse exclusivamente en reglas generales. Sin embargo, hasta los años 30 del siglo pasado, el progreso del derecho había consistido en reducir más y más el ámbito de lo que puede imponer a otros quien controla la fuerza del Estado, usando criterios ad-hoc, sopesando aspiraciones o metas.
            En la década de los años 30 esa tendencia se revirtió: las oportunidades que brinda el poder pasaron a primer plano, y los peligros fueron desdeñados. El realismo jurídico norteamericano, la jurisprudencia del "treu und glauben" en Alemania, el irracionalismo en la Italia de Mussolini, el derecho de los tribunales populares en la Unión Soviética, todos buscaban devolver a la autoridad el poder de sopesar a su criterio aspiraciones y metas. Y por supuesto, imponerlas. La redefinición de los principios jurídicos que hizo Dworkin en los años 70 es una estrategia argumental que se suma a esa lucha de los juristas y doctrinarios contra el imperio de la ley.