sábado, 30 de abril de 2011

Área de reserva vs. independencia de los jueces

Este artículo trata dos temas legales: la independencia de los jueces y los depósitos judiciales en dólares frente a la pesificación. El segundo de los temas ya es historia (reciente), pero creo que sirve para ilustrar con un ejemplo concreto al primero -la independencia de los jueces-, que es de importancia permanente. He tratado de combinar precisión jurídica con lenguaje llano, para que cualquier ciudadano interesado pueda entenderlo. Requiere cierta paciencia en quien no sea abogado, pero el tema lo vale.
Los pueblos que se acostumbran a tomar los actos de sus autoridades como riesgos naturales, que deben predecirse, aprovecharse, y ocasionalmente sufrirse, no han llegado a comprender todavía en qué consiste eso que otros pueblos llaman el imperio de la ley. Los pueblos que toman a la ley como quien toma la lluvia, guareciéndose o aprovechándola, han renunciado a toda aspiración moral y a toda noción de justicia.  
Un caso testigo
Durante los juicios muchas veces se ordenaba que el dinero en disputa, o una indemnización, o una herencia en dinero, se depositara en una cuenta en dólares, pera que no se desvalorizara. En año 2007  la Corte Suprema de la Nación decidió que esos depósitos judiciales en dólares estaban exentos de la pesificación dispuesta por las diversas leyes que a tal efecto se sucedieron en el año 2002, comenzando por la ley 25.561. En otras palabras, que mientras la mayoría de los depósitos en dólares quedaban atrapados por la pesificación, los judiciales se devolvían en dólares. 
El caso se conoció por las siglas EMM. Se lo pude leer íntegro en el sitio web de la Corte, lamentablemente no encuentro la forma de hacer un link directo al documento, pero se lo puede buscar poniendo, donde dice "Partes", la expresión de búsqueda: EMM
La sentencia dictada en EMM muestra una sana dispersión en las opiniones, que sin embargo no llega a ser un debate. Como es habitual en la Corte Suprema, las opiniones sean paralelas que no se tocan: es decir, cada juez formula su voto como si fuera el único, no trata los argumentos vertidos en los demás, y no se encarga de refutar los fundamentos que no comparte. Sólo dos jueces votaron conjuntamente (los jueces Lorenzetti y Zaffaroni), hubo una disidencia (la jueza Highton de Nolasco), un voto de adhesión (el juez Fayt), y una adhesión con fundamentos radicalmente opuestos a los de la mayoría (la jueza Argibay).
No me voy a ocupar tanto del efecto que la sentencia tuvo sobre los depósitos judiciales, sino que trataré de examinarlo como caso testigo para reflexionar sobre la independencia del poder judicial. Hay que señalar que la Corte ha usado en los razonamientos del fallo una peculiar noción sobre el sentido y el ámbito de la independencia judicial que quizá ha pasado desapercibida, aunque no es menos importante que el resultado inmediato sobre el concreto problema de los depósitos. La Corte dijo que "en el supuesto especial de los denominados 'depósitos judiciales' está comprometida tanto la división de poderes como el derecho de propiedad" (considerando 10 del voto de los jueces Lorenzetti y Zaffaroni), asumiendo que al tratar la pesificación de los demás depósitos no había puesto en juego también ambas cosas.
En la misma línea de pensamiento, el mismo voto hace referencia a una zona de reserva propia del Poder Judicial, que sería la expresión de su independencia. Creo que esta es una idea errónea: el Poder Judicial (o mejor, los jueces) deben ser independientes en todos y cada uno de los pronunciamientos que dicten sobre los derechos de los litigantes. Por lo demás, la independencia es la que ellos ejercen al interpretar imparcialmente la ley dictada por el Congreso, y la Constitución votada en las asambleas constituyentes. La independencia no consiste en tener una zona propia, sino en sujetarse a la ley y a la Constitución, y a nada más.
Para peor, el fallo asume que las leyes dictadas por el Congreso no pueden ingresar en esa zona reservada, de manera que en ese pequeño terreno propio el Poder Judicial no estaría sujeto a la ley. Por supuesto, sabemos que esto no es así: no un coto vedado, sino toda la amplia zona que es materia normal del Poder Legislativo, con leyes que los jueces deben aplicar todos los días, es el campo principal en el que deben mostrar su independencia.
Para decirlo de otro modo, no hay dos cosas separadas: derecho de propiedad y área de reserva vedada al Congreso. No es que si se afectan los depósitos judiciales en dólares se comprometan dos cosas: el derecho de propiedad y "el área de reserva" del Poder Judicial, sino que si se afecta el derecho de propiedad de cualquier depositante, ya con eso se hace algo que está vedado por la Constitución (art. 17), y se tiene un asunto que pone a prueba la independencia de los jueces. Y a la inversa, si no hay ningún derecho afectado, entonces no se comprende que se quiera alambrar algún área o terreno propio.
En suma, la idea de un área reservada es doblemente peligrosa: porque restringe indebidamente el ámbito de independencia de los jueces, y porque les entrega ese ámbito limitado como si fuera una reserva en la que son dueños.
Lo dicho explica que le título de esta nota mencione dos alternativas opuestas : o nos contentamos con que los jueces tengan un área de reserva en la que no entra la ley, o insistimos en que sean independientes en cada uno de sus juicios sobre la ley y sobre los hechos. Aceptando lo primero, los jueces renuncian a lo segundo. Me propongo analizar esta opción a través de ejemplo real: los depósitos judiciales en dólares. 
Un precedente que confundió a muchos: "Yacuiba"
En el caso "Yacuiba", del 2/12/2004[1], la Corte revocó por arbitraria una sentencia que había ordenado la devolución de un depósito judicial en dólares. Hizo suyo el dictamen del Procurador, que concluía de este modo: "el fundamento esencial del a-quo [a quo: así se llama en la jerga tribunalicia al juez que dictó la sentencia recurrida] para obviar la aplicación de la normativa federal invocada, se apoyó sólo en las disposiciones de la ley 9667, pero tal fundamento no resulta suficiente, puesto que la indicada ley sólo se refiere a las facultades de los jueces para disponer el destino de los fondos por ellos depositados, a los fines de su extracción, embargo o transferencia, pero nada dice acerca de la forma de imposición de los fondos, la moneda en que podrá ser efectuada, el tipo de inversión a realizar, o que tasas de interés se habrán de aplicar, todas cuestiones previstas por leyes especiales y reglamentaciones del Banco Central de la República Argentina que regulan el sistema financiero, o en previsiones particulares como las contenidas en la ley 23.853 y tales cuestiones no se analizan, ni se rebaten los argumentos del apelante con sustento en ellas".
Para cuando luego analicemos "E.M.M." conviene retener este punto central: una cosa es que los jueces tengan facultades para disponer la extracción, transferencia, etc. de los fondos, y otra es que ellos puedan disponer la moneda en la que habrán de ser depositados (o devueltos), el tipo de inversión, las tasas de interés, etc. Afirmar lo primero "nada dice" de lo segundo (es decir, no tiene nada que ver). Por eso la sentencia fue revocada.
Más de dos años después, el 20/3/2007, en "E.M.M.", la Corte decidió exactamente lo contrario: ordenó que un depósito judicial se devolviera en dólares. La Corte descartó que este nuevo criterio fuera contradictorio con el que aplicó antes, explicando que “Yacuiba” se había dictado "en los términos de la doctrina sobre la arbitrariedad de sentencias" (considerando 5 del voto de los jueces Lorenzetti y Zaffaroni). Esto es cierto, la Corte muchas veces (cada vez más a menudo) revoca fallos porque están mal fundados, y no necesariamente porque la solución del fallo sea equivocada. Es decir, la Corte revoca un fallo sin decir si está equivocado o no. Eso fue entonces lo que hizo en Yacuiba, y por eso no hay contradicción. Ciertamente, hubiera sido deseable que en cuestión de tal importancia práctica, la Corte hubiera aclarado en su decisión anterior que la revocación se disponía sin juzgar el acierto de la sentencia, y sin perjuicio de lo que decida la Corte en el momento y en el caso en que estime conveniente tratar el fondo del asunto.
Que la Corte revoque sentencias sin siquiera decir que son erróneas (y admitiendo que pueden ser acertadas) es una de las modalidades más peculiares que surgieron de esa fuente inagotable de creaciones pretorianas (creaciones de los propios jueces) que es el cuarto inciso del art. 14 de la ley 48. Para quien no sea abogado, el cuarto inciso no existe, es una expresión jocosa con la que se suele aludir a poderes que la  Corte se otorga a sí misma. No voy a ingresar a esta (otra) anomalía del sistema judicial argentino. Sólo digo que es manifiesto que genera confusión, y que -al menos en algunos asuntos- sería sano dictar sentencia diciendo qué es lo correcto. Después de todo, el brindar certeza sobre el derecho es una de las funciones clásicas y principales de los jueces de todas las instancias.
Es imposible saber si la falta de aclaración fue producto de la inadvertencia o si fue parte de la estrategia que el juez Fayt denominó "cronoterapia".[2] Es muy probable que la dilación en sentar posición sobre los depósitos judiciales, más el efecto de confusión generado con "Yacuiba", haya permitido que la afirmación de una zona de reserva independiente contenida en "E.M.M." (año 2007) haya tenido menos costos en términos monetarios.
 Llega E.M.M.
Sólo dos jueces de la Corte votaron conjuntamente en este caso, los jueces Lorenzetti y Zaffaroni, por lo que resultó extraño que ellos dijeran que la sentencia era una respuesta institucional. Afortunadamente, no lo fue, y hubo opiniones dispares. La jueza Highton de Nolasco votó en disidencia, señalando que a su juicio no había dudas de que los depósitos judiciales en dólares integraban el sector financiero y quedaban comprendidos como todo otro depósito en las disposiciones de emergencia, que la jueza ya había considerado compatibles con la Constitución en fallos anteriores.
En sentido diametralmente opuesto, y también en forma coherente con sus votos anteriores (o sus considerandos), la jueza Argibay estimó que la pesificación de los depósitos era inconstitucional -no meramente inaplicable, como afirmó la mayoría-, y además, que se trataba de la misma inconstitucionalidad que viciaba a las leyes de emergencia en cuanto afectaban depósitos no judiciales.
La posición de los demás jueces es más problemática. Ellos habían dicho en fallos anteriores que las leyes de pesificación son constitucionales, que no implican una violación del derecho de propiedad que ella garantiza (art. 17). A diferencia de las juezas Argibay y Highton (una por la inconstitucionalidad, otra por la constitucionalidad, sin distingos) los jueces Lorenzetti, Zaffaroni y Fayt debían mostrar algo que explicara su criterio diverso cuando los depósitos son judiciales. Ciertamente, la solución que ellos propusieron -y que se impuso- es injusta, como es injusto todo lo que hace depender la ganancia o la pérdida de los derechos del mero azar. Basta reparar en que si alguien cobró una indemnización en juicio y no retiró el dinero colocado en dólares, obtiene el monto en esa moneda. En cambio, quien ya los transfirió a una cuenta común bancaria, obtiene pesos. Pueden darse infinidad de ejemplos: pensemos que un deudor de dólares consignó en juicio, haciendo un depósito judicial; si todavía está a tiempo para retirarlo, recupera los dólares, y paga la deuda en pesos. Cualquiera comprende que de este modo la justicia obra como un rayo impredecible.
El voto mayoritario comenzó por reiterar la validez constitucional de las leyes de pesificación, repitiendo el argumento de que el Congreso tiene facultades para fijar al relación de cambio entre el peso y las divisas extranjeras (considerando 8 del voto de los Dres. Lorenzetti y Zaffaroni), que se inserta en todas las sentencias sobre este tema.
Debe aclararse una confusión persistente al respecto: las leyes de pesificación no fijaron una relación de cambio, pues es público y notorio que no hay ni paridad legalmente impuesta, ni dólar oficial, sino que las divisas extranjeras se cambian a valor de mercado: las monedas fluctúan. Tampoco había en realidad dólar oficial o legal antes de la pesificación, sino sólo el compromiso del Estado de cambiar pesos por dólares a una determinada paridad, que sin embargo no era obligatoria para los particulares. Este compromiso, asumido en el art. 2 de la ley de convertibilidad 23.928, influyó mucho tiempo en la confianza y en la cotización reflejada en plaza, lo que es muy distinto a imponer un valor fijando legalmente una relación de cambio. Justamente la convertibilidad fue un remedio al que se acudió al comprender que la fijación de la relación de cambio por el Congreso era inútil, conclusión a la que se arribó tras repetidos fracasos históricos.
No hubo, ni antes ni luego de la pesificación, normas que impusieran penas para quienes vendieran divisas a valores distintos del legal. Todavía sigue siendo una experiencia adquirida que hacerlo es inútil. La devaluación se produjo sin ninguna medida que la ordenara, al comprenderse que Argentina volvía a su tradicional política inflacionaria. A su vez, la pesificación tampoco fijó una relación de cambio para el futuro (que eso es lo previsto en el inc. 11 del art. 75 de la Constitución). En cambio, estableció la moneda y la relación de cambio retroactivamente, sólo para quienes ya había contratado, y que por eso motivo no podían ya decidir hacerlo a otro valor, o no contratar. En todo caso, la pesificación puso en juego la facultad del Congreso de legislar retroactivamente sobre obligaciones ya contraídas (si es que esa facultad existe), pero no la de fijar el valor de la moneda, cosa que -repito- hace décadas que se ha dejado de hacer, pues se ha comprendido que es inútil.
  Recordemos que el inciso 11 del art. 75 de la Constitución faculta al congreso a fijar el valor de la moneda y también los pesos y medidas. Para sostener que el inciso autoriza la fijación retroactiva de los valores, habría que decir que el Congreso está facultado a decidir que el metro pasará a ser más corto (cierto), pero además que el terreno que usted compró el año pasado es ahora la mitad de lo que usted creyó comprar (falso). Reducir el metro es una cosa; modificar los derechos adquiridos en el pasado es otra.   
En realidad, los tres poderes del Estado fundamentaron la pesificación con el mismo argumento: es esto o el desastre. Esa ha sido la justificación tradicional de todas las leyes de emergencia, de todos los gobiernos provisionales, de todas las juntas. Por supuesto, la alternativa nunca es exacta. La devaluación no es en sí misma una ventaja económica:[3] en todo caso, es cierto que produce por un tiempo una disminución de los salarios que se cobran en moneda devaluada, y que eso da una ventaja comparativa a la industria local. No está claro que esta ventaja sea otra cosa que un respiro temporario, o que sea suficiente, o que compense el descalabro jurídico que es su correlato necesario.
Luego de reafirmar la validez de la pesificación de la forma que hemos visto, los jueces Lorenzetti y Zaffaroni ingresaron en un terreno más arduo todavía: el de la distinción cuando los depósitos son judiciales. Para eso, argumentaron que en ese supuesto están afectados tanto la división de poderes como el derecho de propiedad. Sobre lo primero, afirmaron que sólo los jueces (y no otro poder) pueden decidir sobre el destino de los bienes litigiosos, frontera que existe tanto en tiempos de normalidad como de emergencia (considerando 10). El argumento es criticable por dos motivos: primero, esos bienes litigiosos sobre los que no tiene ingerencia otro poder son todos, y no sólo los depósitos. Segundo: el razonamiento es el mismo que la Corte había descalificado por arbitrario en "Yacuiba", al hacer suya la afirmación del Procurador en el sentido de que la atribución de decidir sobre los depósitos, su extracción, etc, "nada dice" (para reiterar las palabras del dictamen) sobre la facultad de alterar la moneda en la que se los debe devolver.
De paso, conviene señalar que así como la "facultad de decidir sobre el destino de los bienes litigiosos" es demasiado amplia si se la quiere usar para distinguir a los depósitos judiciales y excluir a los demás bienes, es también demasiado amplia en otro sentido: en cuanto omite precisar que la verdadera atribución es la de decidir conforme a la ley vigente, lo que comprende la Constitución. Sin embargo, este considerando 10 parece sugerir la idea de que esa atribución corresponde a un área de reserva: "El estatuto del poder diseñado en la Constitución establece un área de reserva para los jueces y uno de sus aspectos es el juzgamiento sobre el destino de los bienes litigiosos". Ahora bien, la noción de un "área de reserva" se aplica al ejercicio de poderes discrecionales,  no controlables por otros poderes. Así, suele decirse que tanto el Poder Ejecutivo como el Legislativo tienen áreas de reserva en la que su decisión es discrecional, no sujeta a control judicial. No concierne a nuestro asunto el delimitar cuán grande es esa reserva en relación a esos poderes, lo que sí hay que decir es que la facultad (o mejor: el deber) que tienen los jueces de decidir sobre el destino de los bienes litigiosos no es un área de reserva, no es una función discrecional que ellos ejercen, sino que deben cumplirla aplicando las leyes vigentes.
Para ser precisos, los jueces no "disponen" de los bienes de los litigantes (lo que sería un delito), sino que deciden el pleito sobre ellos conforme a la ley. No puede elaborarse allí un área de reserva, y menos usar esa noción para rechazar en base a ella la injerencia de otros poderes. Esto sería tanto como negar que las leyes que dicta el Congreso puedan ser aplicadas a la hora de resolver un pleito, y pensar que esto afectaría la independencia del Poder Judicial.[4] Ese poder, con ser grande e incluso enorme en relación al individuo aislado, no es independiente de las leyes: no puede alegar un área de reserva para desobedecerlas, y para eso necesita algo muy distinto: la declaración de inconstitucionalidad. Y por cierto, la invalidez constitucional de una ley no puede fundarse en la alegación de que ella ingresa en una zona de reserva judicial inexistente (pues de ese modo todas las leyes serían inconstitucionales, empezando por el Código Civil), sino en que afecta derechos individuales.
En otro intento por diferenciar a los depósitos judiciales, el mismo considerando 10 se refiere al "fenómeno" del depósito, que comprende distintas situaciones jurídicas. Los contratos de depósito integran ese "fenómeno" como "especies" (utilizo las palabras de la Corte), pero -aquí viene el nudo del argumento- el fenómeno en sí mismo no es un género. Y como no es un género, no puede pensarse que las leyes de pesificación se referan a él (porque no existe como género), sino a una de sus especies, el contrato de depósito. Es decir, tenemos especies de depósitos que integran algo que no es un género, sino un "fenómeno". 
Uno diría que hay una relación lógica: que si tenemos una especie es porque tenemos un género. Afortunadamente, las leyes de pesificación nos evitan estas disquisiciones metafísicas pues ellas se refieren a "obligaciones", y no a contratos (así es desde la primera de las leyes de pesificación, la 25.561). Estableciendo que el depósito judicial no deriva de un contrato no prueban los jueces Lorenzetti y Zaffaroni que lo que tiene el banco no sea una obligación. Como detalle más curioso que relevante, cabe señalar que en el considerando que sigue, en el mismo voto, los jueces se refieren al depósito judicial como un contrato. En vista de las demás cuestiones conceptuales que plantea el fallo, esta contradicción es casi una anécdota.
Con todo, esta era la parte sencilla de la fundamentación. El punto más difícil es el de la violación del derecho de propiedad. Los jueces necesitaban argumentar que la pesificación de los depósitos bancarios judiciales violaría ese derecho que es inviolable para la Constitución (art. 17), pero que hacer lo mismo con los demás depósitos bancarios no genera exactamente la misma objeción. Nadie puede envidiar la situación de quien deba intentar justificar la distinción. Para peor, el decreto 410/2002 enumeró con gran detalle los supuestos que quedan exentos de la pesificación, y entre ellos no están los depósitos judiciales en dólares.
Los jueces Lorenzetti y Zaffaroni comienzan por señalar que el depósito de dinero es irregular, con lo cual "es claro que el banco se transforma en dueño del bien recibido y soporta todos los riesgos, aun los del caso fortuito. Por esta razón es que no está obligado a devolver la misma cosa, sino su valor. La aplicación de las reglas de distribución del riesgo de las cosas lleva a la conclusión de que no es admisible ninguna disminución del valor del bien recibido en custodia". Es imposible pensar que los jueces no hayan advertido que sus afirmaciones se aplican a todo otro depósito de dinero, que siempre es irregular y transfiere la propiedad y los riesgos. Nada tiene de especial el depósito judicial.
Se intenta entonces otra distinción: quien tiene un depósito judicial no puede ser "perjudicado por una decisión en la que no participó, por riesgos que no negoció, compartiendo una pérdida con un banco que no eligió" (considerando 11, jueces Lorenzetti y Zaffaroni). Parece entonces que el motivo por el cual el depósito judicial se devuelve en dólares y los demás en pesos reside en que en el segundo, el depositante tuvo la oportunidad de elegir el banco. La pérdida, que antes la mayoría dijo que correspondía al banco por ser el depósito irregular, pasaría también en parte al depositante en razón de que él eligió el banco. Ahora bien, nadie pudo evitar el "riesgo" de la pesificación eligiendo un banco u otro. Todas las instituciones financieras fueron afectadas por la pesificación, por lo que la elección y la negociación de riesgos nada tienen que ver. A menos claro, que reprochemos al particular el no haber tenido la previsión de depositar en el exterior.
Como no estamos hablando del derecho romano, sino de hechos sucedidos en nuestra patria hace algunos años, es útil tener en mente el ejemplo práctico de lo sucedido con dos provincias argentinas: la de San Luis demandó sus depósitos en dólares haciendo un juicio, y lo ganó bajo la composición anterior de la Corte. En cambio la de Santa Cruz puso su dinero en el exterior. Ninguna estaba mejor que la otra, ninguna era más prudente que la otra, hasta que el criterio del "funesto precedente" (así llamó la actual Corte al caso “San Luis”) que las igualaba fue reemplazado. Conforme al nuevo criterio jurídico, tendríamos que decir que Santa Cruz fue la que eligió su banco prudentemente, y que San Luis, al no negociar sus riesgos inteligentemente, debió -según el nuevo criterio de la Corte- haber afrontado una pérdida.

El riesgo de los hechos, y el riesgo de las leyes
Pero hay más. Incluso si en verdad hubiera existido la posibilidad de evitar pérdidas eligiendo juiciosamente el banco (se entiende, algún banco en Argentina), igual la invocación del riesgo sería improcedente. Ningún juez puede decirle a un acreedor que como eligió mal a su deudor, no tiene derecho a cobrar, o que debe cobrar menos. Esa es una cuestión de hecho (no se hayan encontrado bienes para embargar), pero no de derecho. El derecho no disminuye porque el deudor se fugue o se insolvente. Incluso en la quiebra, el cobro menguado es consecuencia de la falta de fondos suficientes, y no de asumir que los derechos se han reducido. El riesgo de incobrabilidad no debería alegarse en juicio para fundar la disminución del derecho. Ya sería inadmisible que lo hiciera el deudor, y es incomprensible que se lo haga en la sentencia.
En suma, la elección del banco es doblemente irrelevante en el caso: porque no había forma de elegir acertadamente, y porque el haber elegido mal no es nunca motivo para negar el derecho.
En verdad, el "riesgo" al que se refieren los jueces Lorenzetti y Zaffaroni en "E.M.M." no es el asumido por quien elige mal un banco, sino el de que los derechos adquiridos sean alterados retroactivamente. Ahora bien, ese riesgo lo corre todo el que nace en el territorio argentino, y eso incluye a quienes tienen depósitos judiciales.
Los jueces Lorenzetti y Zaffaroni pasan luego a extraer consecuencias jurídicas del riesgo que asume, no ya el depositante, sino el banco, exponiendo consideraciones que deben haberles parecido realistas. Afirman entonces que ese banco tiene un contrato que le acarrea beneficios contra la asunción de riesgos (considerando 11). Aquí también, el riesgo al que se refieren los jueces antes nombrados no es de hecho, sino un riesgo "jurídico": el riesgo que presentan las leyes y las interpretaciones judiciales. Ya sería improcedente que una sentencia se apoyara en el riesgo de hecho para negar el derecho; mucho más lo que se invoque el riesgo de la ley misma, o de los tribunales. Un juez no puede rechazar una demanda diciéndole al acreedor que como él asumió el riesgo de no cobrar, no tiene derecho a cobrar. Muchos menos puede el juez decirle a un litigante que como él asumió el riesgo de vivir bajo principios jurídicos cambiantes, debe soportar las pérdidas que ellos le impongan, y que su único anhelo debe ser el de aguardar beneficios de esa misma fuente.
Es cierto que toda actividad comercial -incluyendo la bancaria- tiene pérdidas y ganancias: hay pocas o muchas oportunidades de inversión, mayores o menores ahorros, deudores insolventes, etc. Sin embargo, se entiende que todos estas son alternativas de hecho, y no cambios como el que se anuncia diciendo: usted acaba de perder porque yo acabo de dictar una ley. El riesgo no puede ser jurídico, sino de hecho. Uno puede decirle a alguien que perdió su techo en una tormenta; no puede decirle que lo perdió porque a un juez le pareció bien quitárselo. La decisión judicial no es comparable a un fenómeno natural, al menos no en los países que aspiran a vivir bajo el imperio de la ley. E incluso los riesgos de hecho -como ya dije- no pueden servir de argumento para negar el derecho, sino que en todo caso son obstáculos materiales a su realización.
Los pueblos que se acostumbran a tomar los actos de sus autoridades como riesgos naturales, que deben predecirse, aprovecharse, y ocasionalmente sufrirse, no han llegado a comprender todavía en qué consiste eso que otros pueblos llaman el imperio de la ley. Los pueblos que toman a la ley como quien toma la lluvia, guareciéndose o aprovechándola, han renunciado a toda aspiración moral y a toda noción de justicia.
 Los argumentos para invalidar una ley no sirven para no aplicarla
Hasta aquí examinamos el modo en que el fallo "E.M.M." considera el derecho de propiedad, y la forma en que delimita el ámbito de independencia que atribuye al Poder Judicial. Sin embargo, queda otro aspecto que se relaciona con la forma de ejercer el control de constitucionalidad. Recordemos que ya desde antiguo la Corte Suprema ha señalado -con loable precisión conceptual- que "la interpretación de la ley, aun con fines de su adecuación a los principios y garantías constitucionales, debe practicarse sin violencia de su letra y de su espíritu", añadiendo que "Está excluida, en consecuencia, una interpretación que equivale a la prescindencia cierta de la norma aplicable, en tanto no medie respecto de ella, explícito debate y declaración de inconstitucionalidad".[5] Esta vieja jurisprudencia de la Corte es muy sabia, pues entre otras cosas obliga a que el debate sobre la constitucionalidad sea explícito -sin esquivar el problema- lo que es uno de los requisitos para que sea hecho en forma responsable.
Por supuesto, el debate franco sobre la constitucionalidad obliga a tener en cuenta que hay argumentos que sirven para decir que una norma es inconstitucional, y otros que sirven para decir que no se aplica a tal y cual supuesto de hecho. Por eso, no es admisible mezclar las cosas, y decir que como aplicada al caso la norma sería injusta, o violaría algún derecho constitucional, o parecería irrazonable, entonces no se aplica (no se refiere, no comprende) al caso. Esto ya había sido rechazado por la Corte desde antiguo, al exigir que el debate sobre la inconstitucionalidad sea explícito. Dijo la Corte que la conclusión sobre el sentido expreso de una ley "no puede ser desvirtuada con fundamentos en que el contexto general de la ley quedaría transgredido, ni en que se trataría de una interpretación injusta...Lo primero, porque ante soluciones claras y categóricas de tipo específico no es posible formular interpretaciones que las desvirtúen por motivos de generalidad normativa. Lo segundo, porque, aun suponiendo que el beneficio acordado fuese injusto e incongruente...el juez ha de reconocer los derechos y las obligaciones que surjan de las normas jurídicas y no proceder a su derogación so color de un acto interpretativo".[6]
En fallos recientes la Corte parece haber renegado de ese juicioso principio. Es bien conocido que tanto en "Bustos" como en "Longobardi" ha procedido a hacer enmiendas a las leyes de pesificación, agregando porcentajes que se denominaron intereses, extendiendo el plazo de aplicación de coeficientes más allá del momento en el que debían cesar según la ley, y dando al acreedor opciones que no aparecen en la ley aplicada al caso. Comentar estas reformas legales emprendidas por la Corte nos apartaría del tema de esta nota; conviene señalar, sin embargo, que todas las enmiendas han sido a favor de los acreedores demandantes. Reparando de este modo el desequilibrio de las soluciones previstas de las leyes, se afirmó que las objeciones constitucionales eran abstractas. Ahora bien, es claro que esta forma de resolver es contraria a la jurisprudencia que antes comentábamos. Al decidir sobre el sentido de la ley -al interpretarla-, la Corte ha considerado que ciertos distingos y agregados eran necesarios, o de otra forma la ley sería inconstitucional. Esto es mezclar lo que siempre ha dicho la Corte que no hay que mezclar.
Según se advierte en el voto de adhesión del juez Fayt en "E.M.M.", el banco recurrente había alegado precisamente esta antigua jurisprudencia de la Corte. El juez Fayt empezó por darle la razón en este aspecto (considerando 6). La sentencia recurrida obligaba a devolver el depósito judicial en dólares, sin de aplicar las leyes de pesificación, pero sin declararlas inconstitucionales. Esto está mal -admitió el juez Fayt- pero agregó que la Corte podía ingresar a este examen (es decir, el de constitucionalidad) de forma oficiosa. Al hacerlo, señaló que como la finalidad de los depósitos judiciales es la custodia, y como no debía "ponerse el énfasis" (son las palabras del juez) en el interés del banco, la consecuencia es que "no pueda válidamente alterarse la sustancia de los bienes cuya custodia se le confió al depositario judicial" (considerando 8 del voto del juez Fayt). Repitiendo exactamente el argumento expuesto por la mayoría a la que adhirió, el juez señaló que "No es razonable que quien ha disputado un bien en un pleito, se vea perjudicado por una decisión en la que no participó, por riesgos que no negoció...". Agregó luego que "cualquier conversión obligatoria -en tanto se traduzca en una quita-, resultaría confiscatoria y , por ello, devendría inexorablemente inconstitucional" (considerando 12). Los argumentos sobre la irrazonabilidad o sobre la confiscación, vuelven a la mezcla que el recurrente había criticado en el fallo de la Cámara: son formas arbitrarias de resolver, según la propia jurisprudencia de la Corte. Si la ley dispone algo que no es razonable, o que es confiscatorio, entonces lo que corresponde es la declaración de inconstitucionalidad, y no la interpretación correctora que desde siempre la propia Corte ha descalificado.

El ámbito de la independencia de los jueces
Vuelvo ahora al tema con el que comencé esta nota. La Corte ha hecho un distingo que no está en la ley, y lo ha creído necesario para preservar su independencia. Introdujo para ello la noción de un "área de reserva", que según antes advertí, es doblemente peligrosa. Se ensayó además la idea de que en esa zona, los jueces "disponen" de los bienes de las partes, sin injerencia de la ley. Los otros poderes, incluso el Legislativo, deben abstenerse de dictar normas que fijen la forma en que debe hacerse esa "disposición" de los bienes, pues estarían entonces ingresando en el terreno reservado para el ejercicio de la independencia. Esto implica una confusión: que los jueces apliquen la ley al resolver los pleitos no es violatorio de su independencia, sino al contrario, es la razón de que sean independientes. Lo que puede afectar su independencia es una ley inconstitucional, pero no una ley.
A problema cualitativo o conceptual se añade todavía uno de tamaño o proporción. Fuera de que no hay razón para delimitar un terreno o quinta propios, la zona de reserva que se ha elegido es muy pequeña. Si se comparan los depósitos judiciales con todos los demás en plazo fijo y cajas de ahorro, se cae en la cuenta de que más que un terreno, se ha delimitado una maceta. Este ha sido siempre uno de los peligros de la independencia: quererla sin normas, para hacer y deshacer "disponiendo" de los derechos, rechazando injerencias en una zona que se cree propia, desdeñando incluso la sujeción a la ley lógica de la no contradicción. Todos esto se puede lograr, pero hay un precio. El ámbito de esa independencia deberá entonces ser muy pequeño. No creo que la mayoría de los argentinos ya se haya resignado a eso. Pensemos en lo que pasaría si el mismo razonamiento se aplicara a otros derechos constitucionales: libertad de expresar las opiniones, pero sólo en juicio; libertad de circular, pero sólo por los pasillos de tribunales.
Por lo demás, parece obvio que incluso esta solución restringida no podría funcionar por segunda vez. Supongamos que la solución que dio la Corte en "E.M.M." hubiera podido ser conocida de antemano, antes de la pesificación. Los amigos se hubieran hecho juicios de consignación entre sí para preservar sus depósitos en el único ámbito protegido por la justicia. Los herederos hubieran pedido que el acervo sucesorio permaneciera en cuentas judiciales, y los acreedores que estuvieran por cobrar en juicio se abstendrían de pedir la transferencia a sus cuentas particulares, mirando con pena (y no con envidia) a quienes ya han cobrado. La solución de "E.M.M." puede funcionar sólo una vez, cuando nadie pudo adivinar que la Corte iba a decidir como lo hizo. Ahora bien, sabemos que las decisiones judiciales deben ser predecibles, y que cuando no lo son, algo anda mal en el Derecho. Pero que el ser impredecible sea el requisito que hace posible una decisión judicial, es algo que de lo que afortunadamente hay muy pocos ejemplos, todavía.
Si bien lo decidido sobre los depósitos bancarios es lo opuesto a lo que ordenó la Corte al "disponer sobre el destino" de los demás depósitos, hay también algo similar entre ellos. En "Massa" la Corte extendió el plazo de aplicación del C.E.R. más allá del límite legal (considerando 15 del voto de la mayoría). Para ser precisos, no extendió el límite previsto en la ley, sino que lo eliminó: el  C.E.R. puede aplicarse sine die. En el considerando citado, la Corte admitió expresamente que este no era el sistema legal, pero lo dejó de lado sin declararlo inconstitucional. Para hacerlo, tuvo que recurrir a un argumento que es pariente cercano del usado luego en "E.M.M.": eliminar el plazo era procedente porque las partes estaban en juicio. Obsérvese que la Corte no resolvió que la extensión del C.E.R. debiera reconocerse como parte integrante del derecho de quien depositó, sino de quien demandó. Estar en juicio da mayores derechos.
Lo mismo hizo la Corte en "Massa" con los intereses. Reconoció un derecho más extenso a quienes tenían juicio, justamente por tener juicio. En el considerando 16, la mayoría de la Corte recordó que el art. 4 del decreto 214/02 dispuso que los bancos debían pagar un interés a los depositantes que no podía ser inferior a cierta tasa, que luego reglamentó el B.C.R.A.[7] Esto quiere decir que mientras el banco pague un interés igual o superior al mínimo, obra conforme a la ley (es decir, que nadie puede obligarlo a pagar más). Sin embargo, la Corte decidió otra cosa: si hay pleito, el banco debe pagar el interés que diga la Corte incluso por encima del mínimo legal.[8]
Tanto en el caso del límite temporal de C.E.R., como en el mínimo de los intereses, la Corte decidió que "tener juicio" era un motivo para que los derechos fueran más extensos que los reconocidos en la ley. Esa ley -de todos modos- no se declara inconstitucional, pues se aplica fuera de los tribunales. En cambio, el hecho de que alguien demande o sea demandado lo coloca en la zona de reserva, sea para recibir más pesos (como en "Massa"), o sea para recibir dólares (como en "E.M.M."). Este segundo terreno reservado es todavía más pequeño que el primero, pues no basta tener juicio, sino que además el dinero tiene que estar en cuenta judicial.

El propósito de la independencia de los jueces
Señalé en una nota anterior que hay dos concepciones sobre el sentido y el propósito de la independencia del Poder Judicial. O mejor digamos: la independencia de los jueces, pues debe desterrarse la insistente analogía con el Poder Ejecutivo, que sí tiene una organización jerárquica y una “cabeza” (el presidente), lo que permite considerarlo un ente unitario. Según la idea que inspiró nuestra Constitución ya en el siglo XIX, los jueces son independientes para que sean fieles a la ley y a nada más. Esto incluye, claro, su fidelidad a la ley de leyes, que es la Constitución misma. Paradójicamente -dije en la nota- la independencia de los jueces coincide con su sumisión. Ellos son independientes para que sean obedientes a la ley, y sólo a ella. Nada de sumisión a un gobierno, ni de afinidad con personas, ni con las propuestas de algún autor que leyeron la semana pasada (o que leyeron hace cuarenta años atrás).
Sin embargo, hay otra visión, que se hizo fuerte desde la década del 30 del siglo pasado, y que desde entonces muchos juristas llaman "moderna". Los jueces deben usar su independencia para imponer ciertas Políticas de Estado (así escritas con mayúscula), los jueces son agentes del cambio social,[9] y los jueces de las Cortes son estadistas tanto como el Presidente, sólo que están sentados en otros sillones. Los defensores de esta idea nunca han reparado en que esta vieja "nueva" visión, que aparentemente exalta los poderes de los jueces, y -sobre todo- de lo que ha dado en llamarse la "cabeza" que los dirige, ha coincidido con la declinación histórica de su independencia.[10]
Para ser más precisos (pues todo abogado sabe que la imprecisión conceptual, en derecho, siempre tiene consecuencias), hay que reconocer que por un lado los jueces han ganado un poder que en cierto sentido es ilimitado, pues no se atiene a reglas previas, sino que las crea retroactivamente, procurando la llamada "justicia del caso".[11] Desgraciadamente, este es el ideal que la mayoría de nuestros juristas ha promovido por décadas. El poder de los jueces incluso les permite desembarazarse de las leyes en casos concretos, sin necesidad de detenerse a declararlas inconstitucionales. Esto se paga, sin embargo, resignándose a una zona de reserva. Se puede incurrir en el capricho ocasional de hacer lo que -con suerte- será la justicia de un caso concreto, porque se sabe de antemano que se ha abandonado todo lo demás.



[1] Fallos 327:5384. LA LEY 2005-A, 281
[2] Diario Clarín del 26/10/2003 "Fayt: socialista, caballero galante y jurisconsulto"; mismo diario 15/5/2005. Cuando se tiene en cuenta que hubo personas que murieron esperando la finalización de sus juicios, se comprende que hubiera sido prudente evitar el neologismo "cronoterapia".
[3] Contra lo que se repite constantemente, el valor relativo de las monedas nada dice sobre la competitividad de los países. Un ejemplo: poco antes de pasarse al Euro, la Lira italiana tenía un valor que era unas 22.000 veces menor que el peso argentino y que el dólar. Eso no quiere decir que la economía italiana fuera 22.000 veces más competitiva que la argentina o la norteamericana. Es que los sueldos italianos no eran 22.000 menores. La devaluación de la moneda sólo produce una mejora competitiva cuando significa a la vez una reducción indirecta de costos industriales, sobre todo de salarios (que era el reclamo de diversos sectores, satisfecho en 2002). Que el logro de esa ventaja competitiva sea visto como un gran progreso es una de las tantas paradojas del progresismo argentino. Por lo demás, incluso limitándonos al punto de vista de la competitividad, parece obvio que los salarios bajos no son la ventaja decisiva. E incluso si lo fueran, pronto tienden a subir de nuevo.
[4] Obsérvese que esto guarda coherencia con la idea de que el Poder Judicial debe usar su independencia para imponer políticas que él mismo decide. He criticado esta visión de la función de los jueces en mi nota: La remuneración, la permanencia, y la independencia de los jueces; LA LEY 2008-E, 842.
[5] Fallos 257:296, 297, que cita a su vez la doctrina de fallos 242:128; 150:427; 253:204 entre otros, además de Willoughby "Principles" pág. 32, nota 74.
[6] Fallos 262:40,48.
[7] Circular A 3828 del año 2002.
[8] Fuera de lo dicho en el texto, hay que advertir que es dudoso que el interés reconocido en "Massa" sea en verdad un interés, pues la Corte lo fijó para recomponer el capital. Es decir -en teoría- para que el depositante reciba lo mismo que depositó. Obviamente, el interés no es eso, sino un plus sobre el capital. Esto vale tanto para el interés compensatorio como para el moratorio.
[9] Ver mi nota ya citada: La remuneración, la permanencia, y la independencia de los jueces.
[10] Sobre esta declinación, ver Nino, Carlos: Un país al margen de la ley. Ed. Ariel 2005; p. 65.
[11] He sostenido en un libro: "A la justicia que no se basa en una regla general, ni pretende crearla, se la llama 'justicia del caso'. Esta supuesta justicia hace hombres dependientes y no libres. Hombres que no son expertos en las cosas del mundo real, sino en el pronóstico y el acomodamiento a los prejuicios de algún capataz" La Responsabilidad Civil. Volver a los límites del Código Civil. Ed. La Ley 2001 p. 232.

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