viernes, 16 de agosto de 2019

Argentina y la competitividad de la pobreza


    Desfilan en los canales de televisión economistas mediáticos que aseguran que la brusca caída en la cotización del peso argentino es beneficiosa. Algunos explican que así los valores “se han sincerado”, expresión que ya pasa a repetir el público que escucha semejantes mensajes.
     Los expertos televisivos opinan que es bueno que el dólar esté a 60 pesos porque mejora la competitividad de nuestra economía; así nuestros productos pasan a ser más baratos y hay mayores chances para venderlos en el exterior. Escribí a mediados de 2015 una nota (link) en la que señalaba que a mi juicio esa evaluación era equivocada. Hoy se repite ese error con el mismo entusiasmo de siempre, así que me gustaría añadir algunas cosas.

Por qué la devaluación no nos hace más competitivos
     Si la devaluación del poder adquisitivo de una moneda fuera el método de mejorar la competitividad, entonces Argentina debería ser el país más competitivo el mundo. Leo en un diario (link) que desde su creación el peso ha perdido 13 ceros, ya que de otra manera tendríamos que hacer nuestras cuentas en miles de cuatrillones ¿Por qué entonces, luego de insistir tanto en reducir el valor de nuestra moneda no logramos ser más competivos sino menos?
     Se dirá que lo que ocurre es que el efecto benéfico de la devaluación no dura mucho porque al poco tiempo los precios y salarios aumentan con lo que el resultado neto es un mero cambio numérico, y no una mejora en la competitividad. Según esta explicación, los beneficios serían duraderos si los precios y salarios argentinos (sobre todo estos últimos) no se recuperaran, si permanecieran deprimidos luego haberse depreciado la moneda en la que están expresados.
     Ejemplo de ese “logro” -se nos dice- sería la devaluación producida durante el gobierno del presidente Eduardo Duhalde, luego del derrocamiento del presidente Fernando de la Rúa. El peso pasó a tener la cuarta parte de su valor pero por un tiempo considerable los sueldos no se recuperaron. Todavía hoy se repite como si fuera un rezo que “Remes Lenicov hizo el trabajo sucio” que permitió la recuperación argentina (Remes Lenicov era el ministro de economía de Duhalde) ¿Por qué los sueldos no subieron con la inflación? Es que en el año 2002 hubo un desempleo fenomenal y niveles récord de pobreza. La gente se daba por contenta si al menos conservaba el empleo. O sea, para que funcione el método debe haber devaluación pero también desempleo y pobreza generalizada. Quizá por eso a ese “logro” del presidente Duhalde se lo llama “trabajo sucio” pero necesario. O así se cree.
     Pero incluso la desocupación no le hubiera bastado al presidente Duhalde para contener reclamos si no hubiera tenido el dominio absoluto del Congreso. La cúpula del partido opositor era comandada por Raúl Alfonsín, en ese momento de total acuerdo con Duhalde en cuanto a la vía elegida. El Congreso votó todas las leyes económicas que le envió el gobierno. Esa unión de los dos partidos mayoritarios, o al menos de sus dirigentes, tampoco es frecuente en nuestra historia.
      Recapitulemos la receta: para que la devaluación -el “trabajo sucio”- nos haga más competitivos como nación, se necesita enorme pobreza, extrema desocupación, y un gobierno sin oposición.
     Y entonces ¿por qué las repúblicas bananeras, que reúnen todas esas condiciones, no son competitivas?
     Peor todavía, la Argentina no es aún -al menos de modo completo- una república bananera, así que no es posible mantener por mucho tiempo y de modo simultáneo las tres condiciones: pobreza, desocupación, y un gobierno unido a su oposición.

El “trabajo sucio” (e inútil)
     El método Duhaldista de recuperación económica no hubiera durado mucho tiempo. En algún momento hubieran empezado a arreciar los reclamos salariales y algunas voces se hubieran empezado a sentir en el Congreso lo que hubiera roto finalmente el dominio de los líderes de ambos partidos mayoritarios.
     Pero, aunque sea por un tiempo ¿sirvió el trabajo sucio”? El relato, lo que repiten los animadores y periodistas en televisión, es que el “trabajo sucio” de presidente Duhalde salvó al país. Cuando algunos exaltan la trayectoria del economista Roberto Lavagna, se les suele responder que quien hizo el verdadero trabajo fue Remes Lenicov. Lo cual parece asumir implícitamente que ese trabajo fue meritorio. Más todavía, en 2019 algunos parecen creer que habría que lanzar un “Trabajo Sucio 2.0”.
     Creo que esa descripción del pasado es falsa y que la receta es funesta. El trabajo no sólo fue sucio sino además inútil. Destruyó el ahorro y la seguridad jurídica. Lo que hizo competitiva por un tiempo a la Argentina, o mejor dicho a una parte de ella, fue la multiplicación del valor de los productos agrícolas, en especial la soja. La industria siguió siendo incapaz de colocar sus productos en el mundo, salvo honrosas excepciones que nada tienen que ver con los supuestos beneficios de la devaluación. Recordemos además el éxito de la comitiva presidencial destinada a conquistar el mercado de Angola.

El “atraso cambiario (traducido: tu sueldo es demasiado alto)
     Me he ocupado un poco de los hechos del pasado porque la repetición constante del relato falso sobre ellos tiene consecuencias en el presente. No aprendemos de la historia, aprendemos del relato. Los animadores, expertos, y políticos que hoy desfilan por la televisión (que ya no se distinguen mucho unos de otros) opinan acerca de cuál sería el “dólar competitivo”, y afirman a la pasada que el dólar está “retrasado”, que hay o había “retraso cambiario”.
     Lo que quieren decir, pero les cuesta afirmarlo directamente, es que el peso debería valer menos. Es obvio que lo que cambia su valor no es el dólar ni el euro, sino nuestra moneda.
     Lamentablemente, aveces un simple cambio en las palabras hace que lo horrible no parezca tan feo. Los animadores-expertos-políticos prefieren hablar como si todas las monedas del mundo hubieran subido cuando la verdad que cualquiera entiende es que la nuestra vale menos. Pero esa no es la inexactitud principal. Lo cierto es que lo que los animadores-expertos-políticos nos dicen cuando hablan ligeramente del “dólar competitivo” es que nuestros sueldos son muy altos y que si bajan nuestra economía se volverá más competitiva.
     Basta pensar un momento para advertir que si el valor de cambio del peso bajara pero todos los precios y salarios crecieran a la par, el supuesto beneficio no existiría. Y como nadie hace inversiones en la industria pensando en condiciones que a poco cambiarán, lo que se necesita es un empobrecimiento sostenido en el tiempo. Trataríamos de competir con los sueldos chinos.
     Como ese “trabajo sucio 2.0” resulta difícil de vender al público, es necesario usar eufemismos. “Atraso cambiario” suena como si habláramos de un reloj que necesita una vuelta de manecilla.
     Una de las cosas que hacen terriblemente ineficiente (e injusto) al método de mover la mancilla es que cambia todos los valores. A diferencia del mercado, opera de forma indiscriminada. Además, se pierden los ahorros, desaparece el crédito, y bajan todos los sueldos, incluso los de los trabajadores de actividades que no necesitaban ese “estímulo” para ser competitivas. La posterior recuperación salarial no sólo evapora los efectos de la pócima mágica, sino que hace confusas las señales que deberían ofrecer el sistema de precios y el del mercado laboral. Hace permanente y dramática la lucha por el salario, que se transforma en lucha política y donde los que ganan no son los que ofrecen mejores servicios y productos sino los que pueden ejercer más presión. Por ello es que movemos la manecilla de tanto en tanto y no logramos la prometida competitividad.

¿Qué datos mira el mundo?
     La devaluación de agosto de 2019 no alcanzó los niveles de la de 2002, todavía. No se produjo con ningún decreto sino porque se prevé una vuelta a los métodos ya ensayados por el anterior gobierno durante más de una década: cerrar la economía, congelar precios, renegociar compulsivamente (otro eufemismo contradictorio) las deudas internas y externas, y cuando todo eso vuelva a fallar, imprimir billetes.
     La oquedad de algunas cabezas hace que puedan creer que el resultado de su voto nada tiene que ver con la depreciación del poder adquisitivo de los billetes que tienen en el bolsillo, ni con la caída de las acciones de empresas argentinas. El peso argentino se desplomó al conocerse el alto porcentaje de argentinos que desea ver otra vez la misma obra y con el mismo elenco de actores por todos conocido. Sin embargo, algunos afirman y juran que entre una cosa y la otra no hay relación.
     Ahora bien, los inversores no suelen tener la cabeza hueca. No han estudiado el relato, ni siguen a la televisión argentina para orientarse en sus decisiones. Echemos en cambio una mirada al informe del Foro Económico Mundial acerca de la competitividad (link). A muchos alcornoques locales les resultará insólito que entre cantidad de datos y variables de ese informe no se dé relevancia a la competitividad del “dólar alto”. Extrañamente, el informe sobre competitividad computa la seguridad jurídica, la innovación empresarial, el desarrollo del mercado financiero, y hasta la educación. Eso es lo que hace competitivos a los países. En esos aspectos, los que cuentan de verdad, Argentina está bastante abajo, en el puesto 81, bien por detrás de Chile, de Brasil, o de Perú.
     Hay que resaltar sin embargo que si bien el informe de 2018 (el último disponible) nos ubica en el puesto 81 de competitividad, en el anterior que abarca el período 2013-2015 estábamos aún peor, en el puesto 104, diferencia bastante significativa (de muy malo a malo) que muchos liberales mediáticos argentinos descartarían para seguir lanzando brulotes.

¿Importa la calidad institucional?
     Los alcornoques, de los que tanto abundan, se asombrarían al ver que los países más competitivos no son los que tienen sueldos más bajos. Lo bajo o alto de los sueldos no es una causa de la competitividad sino su consecuencia ¿Es eso realmente tan difícil de entender?
     Entusiasmados por el “trabajo sucio 2.0”, muchos desdeñan el valor del respeto por la palabra dada en los contratos y la confianza que merezcan las instituciones. Que nuestro Código Civil y Comercial admita leyes retroactivas para los contratos no despierta el menor interés, ni siquiera entre los juristas (ver mi nota sobre ese problema). Peor todavía, en Argentina pasó casi desapercibido que un gobierno, de común acuerdo con la oposición, removió a los jueces de la Corte Suprema federal hasta lograr que -con una nueva composición- dijera que saquear depósitos bancarios no violaba el derecho de propiedad. A eso se lo llamó una “renovación” de la Corte (otro eufemismo repetido hasta el cansancio en TV). Luego, ya contando con esa protección tribunalicia, se expropiaron los fondos de pensión, que en otros países son uno de los pilares del crédito y el ahorro. El eufemismo elegido en este caso fue que se “unificaron” los sistemas privado y el público (léase, el segundo se apoderó del primero). Años atrás escribí un comentario en inglés sobre estos fallos. ¿Y todo eso qué tiene que ver con la competitividad? Mucho.
     Dije que como en última instancia los sueldos dependen de competitividad y no al revés, no se avanza bajando sueldos. Pero por la misma razón tampoco es cierto que sea una herramienta adecuada elevarlos artificialmente. Sin embargo, en nuestra desgraciada tierra, lo que importa es la cantidad de veces que los animadores-expertos-políticos repiten un slogan. Ni siquiera es relevante que sean contradictorios, que pontifiquen sobre las bondades de un dólar alto y de “ponerle dinero en el bolsillo a la gente”.
     Algún día eso dejará de ser creído.

martes, 30 de julio de 2019

El historiador argentino Eduardo Sartelli defiende el Gulag Soviético


     Se puede ver en YouTube un debate público acerca de la moralidad del capitalismo vs la del socialismo.
     El evento se llevó a cabo en noviembre de 2018 en el Auditorio del Centro Cultural de la Ciencia de la Ciudad de Buenos Aires y fue organizado por la Fundación para la Responsabilidad Intelectual (va el link al video más abajo).
     Argumentaron en favor de la moralidad del capitalismo Antonella Marty, Stephen Hicks y Axel Kaiser. Por la del socialismo lo hiceron Eduardo Sartelli, Rosana López Rodríguez y Fabián Harari. Los miembros este segundo panel integran un grupo denominado Razón y Revolución en el que se destacan docentes universitarios de historia. Se cuentan entre los más coherentes defensores del marxismo por lo que su presencia en el debate prometía un intercambio interesante de ideas. Es de señalar la honestidad intelectual que demuestra este grupo al rechazar varios de los slogans más falsamente atractivos de la izquierda, como la apelación a un nacionalismo anti-norteamericano. Han superado además el miedo a criticar al Peronismo; rechazan esa cautela acomodaticia y desmoralizante de casi toda la izquierda argentina. A este grupo pertenece la historiadora Marina Kabat, quien ha escrito un magnífico libro sobre el Peronismo titulado Perónleaks. Son marxistas puros y duros, como dicen los españoles. De allí proviene su desprecio por las mentiras populistas, pero también de allí provienen sus limitaciones intelectuales, como se vio ampliamente en este debate.
     Más allá del resultado -decidido por los asistentes en favor de la moralidad del capitalismo- creo necesario comentar acerca de uno de los argumentos sostenidos por Eduardo Sartelli, profesor de historia de las universidades de Buenos Aires y La Plata, en defensa del socialismo. Los panelistas de ese campo se ocuparon mayormente de exaltar un socialismo futuro pero no pudieron evitar descender en ocasiones al socialismo real. Allí es donde el profesor Sartelli procedió a justificar el Gulag soviético.
     Creo que el debate pudo haber sido mejor. Del lado capitalista hubo quizá un comienzo demasiado general del profesor Hicks, quien procuró defender el capitalismo en base a afirmaciones ciertas pero muy abstractas sobre la propiedad de cada persona sobre sí misma. El panel pro capitalista mejoró luego con referencias más concretas a momentos históricos y actuales. En el lado marxista esperaba ver algo del conocimiento y nivel intelectual mostrado por Marina Kabat en su crítica al Peronismo. No fue lo que encontré.
     El profesor Sartelli manifestó ya desde el comienzo del debate una agresividad injustificada pues empezó declarando que estaba en “territorio enemigo” y que el moderador (Iván Carrino) no era neutral. Cierto es que Carrino es liberal, o quizá más precisamente libertario, pero quien vea el video comprobará que su actuación fue impecable y equidistante. No había motivo para atacarlo incluso antes de que empezara su labor.

El Gulag, presentado como un acto de defensa del proletariado
     Sabemos que ya desde sus inicios el régimen comunista soviético creó todo un sistema de campos de trabajo forzado al que envió a millones de opositores, prisioneros de guerra, miembros de minorías étnicas, criminales comunes, y hasta simples campesinos. Llegan a contabilizarse 476 campos, casi todos ellos en las regiones más desoladas de Rusia.
     Ya en el primer segmento de su intervención el profesor Sartelli acusó a sus oponentes en el debate intelectual de “tirar datos sueltos” y criticó que se diga que Stalin mató gente, sin poner ese hecho en contexto, ni preguntarse a quiénes mató y por qué.
     Uno se pregunta qué explicación sobre contexto o motivos podría hacer cambiar la conclusión de que las matanzas ordenadas por Stalin (y antes por Lenin) son moralmente reprobables. Ese comienzo del profesor Sartelli ya hacía prever que ingresaríamos en la usual estrategia con la que la izquierda justifica sus crímenes: se argumenta que “las cosas son más complejas”, que “hay que ver el contexto”, etc. Eso se vio ampliamente confirmado hacia el final del debate con la insólita defensa que el profesor Sartelli hizo del Gulag.
     Vale la pena transcribir textualmente su justificación (va el link al video más abajo, precisamente a la parte que comento, por supuesto, es interesante ver todo el debate).
      Dice el profesor Sartelli: “Vamos al tema del Gulag. Stalin mató mucha gente ¿Quién era esa gente? Esa gente eran los kulaks ¿Qué eran los kulaks? Burgueses ¿Qué querían hacer los burgueses agrarios? Querían destruir el socialismo y masacrar obreros ¿Qué esperaban que los obreros hicieran? ¿En nombre de la libertad y del respeto de los derechos humanos, señores kulaks, asesínennos? Hay que ver el proceso completo. Ustedes toman datos sueltos y elaboran un discurso con sus prejuicios.”
     Quien crea que esta defensa del Gulag es demasiado brutal para ser real puede ver el video y escuchar al profesor Sartelli por sí mismo (ver minuto 1.55.07).


     Ni siquiera en la Federación Rusa actual se defiende al Gulag tan abiertamente. Hay monumentos a las víctimas del Gulag en Moscú y en otras ciudades rusas. Cualquier persona medianamente informada -con mayor razón un profesor de historia- sabe que entre los millones de presos en el Gulag había opositores vencidos en la guerra civil, pero sobre todo campesinos que no se resignaban a morir de hambre y escondían sacos de trigo de las requisas de los soldados. Había también miembros de minorías étnicas o de territorios dominados por el régimen: tártaros, estonios, letones, ucranianos, finlandeses, y polacos. Incluso había en el Gulag marxistas trotkistas vencidos en la interna bolchevique que llevaban en los campos la sigla KRTTD (la doble TT significaba: Terrorista Trotskysta). También gente condenada por hacer algún chiste sobre el gobierno, o denunciada por un vecino envidioso, o condenada por crímenes absurdos como el "cosmopolitismo", o simplemente gente que ni sabía por qué había sido arrestada.
     La justificación del profesor Sartelli no se sostiene ni siquiera en términos cronológicos pues el pico en la cantidad de prisioneros del Gulag se dio al comienzo de los años 50, es decir, cuando habían pasado casi treinta años del fin de la guerra civil en la que el régimen bolchevique aplastó a sus enemigos.

Los kulaks, pretexto para la violencia de la colectivización
     Para el momento en que Stalin toma el gobierno ya no quedaban en Rusia grandes propiedades agrícolas. Habían desaparecido en los primeros años del régimen bolchevique. Mucho menos se podía imaginar que hubiera propietarios rurales contrarrevolucionarios al final del gobierno de Stalin, momento en que -reitero- se alcanzó el pico de trabajadores esclavos encerrados en el Gulag. El régimen usó cínicamente la calificación de “kulak” para justificar los asesinatos y los arrestos de la campaña de colectivización forzada de la agricultura. Si un campesino se resistía a dejar su tierra y pasar a trabajar para burócratas del partido en una granja colectiva, se lo fusilaba delante de sus hijos o se lo enviaba como esclavo al Gulag.
     En verdad, el destino más frecuente de los que caían bajo el rótulo de kulaks no era el Gulag sino otro sistema paralelo de trabajo forzado (llamado de granjas "especiales") en tierras inhóspitas.
     Hasta la propia definición oficial de “kulak” decretada por el régimen comunista revela que no se trataba de asesinos contrarrevolucionarios. Según un decreto de 1929 bastaba para ser categorizado como “kulak” el caer bajo cualquiera de estas alternativas: el tener empleados, o tener un molino, o una máquina para hacer manteca, o el dar en alquiler maquinaria agrícola, o participar del comercio.

Foto de una revista comunista de la época muestra las tres categorías de campesinos: los de abajo son clasificados como kulaks. Fuente: Wikipedia.
     A esa gente ya se la exterminó décadas antes de que el número de esclavos del Gulag alcanzara su punto máximo ¿Por qué entonces el régimen lo hizo cuando ya no tenía enemigos internos?
     Ocurre que la cúpula que tomó el poder en octubre de 1917 usó un engaño para poner de su lado a los campesinos, que representaban entonces el 80 % de la población rusa. Les prometieron a los campesinos que obtendrían tierra. Documentos y cartas de los líderes soviéticos -y la propia ideología marxista- demuestran que la cúpula del partido comunista sabía desde el comienzo que en cuanto tuvieran poder suficiente les iban a quitar la tierra para implantar la colectivización del agro. Pasarían a trabajar en granjas a las órdenes del partido comunista. Era previsible que semejante engaño fuera a dar lugar a protestas y rebeliones campesinas.
     Stalin fue quien impulsó con más violencia la colectivización de la agricultura y a eso lo llamó “dekulakización”, campaña en la que -como en tantas otras- se procedió a demonizar a quien se pensaba destruir.
     Hay mucho y bueno publicado sobre el Gulag. Escribí años atrás una reseña del excelente libro de Anne Applebaum (link). Cierto es que, según recuerdo, en los años 70 un militante comunista me “explicó” que las denuncias sobre el Gulag eran un invento de un agente de la CIA llamado Solzhenitsyn. Pero ya hoy un académico no puede decir campante ante el público que el Gulag era la defensa de los obreros ante el peligro que representaban unos kulaks dispuestos a matarlos, versión de los hechos que probablemente sólo pueda encontrarse en un panfleto impreso en la época stalinista.

El Holodomor
     Stalin no sólo mató gente en el Gulag. Mató muchos más millones de personas de hambre, entre 7 y 10 millones de personas, en lo que se conoce como el Holodomor, que significa justamente “muerte por hambre”. El régimen quitó a los campesinos su alimento, incluso la semilla que necesitaban para las cosechas, y además les impidió escapar hacia las ciudades. Puso cordones de soldados para impedirlo. Un dato macabro es que Stalin mató a millones de sus compatriotas de hambre en una de las tierras más fértiles del planeta, en Ucrania.
     Pero ya antes, en 1921 bajo Lenin, el experimento bolchevique había provocado otra hambruna en la que se estima que murieron 5.000.000 de personas. También aquí hay un dato terrible: al mismo tiempo que sus compatriotas morían de hambre, el régimen leninista exportaba alimentos.


Foto de la Wikipedia.
     En la foto se ve a una niña en la hambruna de 1921. Pero recordemos que el profesor Sartelli nos enseña que no hay que caer en simplismos, que hay que “mirar el contexto”, que si alguien pregunta, la respuesta profesoral es que Stalin mató kulaks, burgueses asesinos. Eso no es cierto. No es cierto que esa niña y millones como ella fueron condenados a muerte por hambre porque los camaradas Lenin y Stalin se vieron obligados a matar kulaks, que eran gente peligrosa que quería asesinar obreros. No fueron actos de defensa del proletariado.
     Igual que con el caso del Gulag, hasta la cronología de los hechos no apoya la explicación del profesor Sartelli. El Holodomor se cometió en los años 1932-1933, cuando ya no había fuerzas dentro de la Unión Soviética que pusieran en peligro el régimen comunista.

Las grandes purgas
     No contento con eso, poco después (años 1937-1938) Stalin también mató a la vieja guardia del partido comunista, a miembros del ejército que habían luchado de su lado, a intelectuales, etc. No eran kulaks (que si lo hubieran sido, también era un crimen asesinarlos). Esa masacre se conoció como las Grandes Purgas o el Gran Terror. Se calcula que Stalin en esa oleada ordenó matar entre 680.000 y 1.200.000 personas.

Ni Lenin ni Trotsky quedan afuera
     Debo hacer una aclaración importante. A diferencia del profesor Sartelli, algunos defensores más sutiles del régimen comunista se dan cuenta de que es imposible justificar a Stalin, pero dejan afuera de los crímenes a Lenin y Trotsky. Culpemos de todo a Stalin, si no se puede salvar todo, salvemos algo. A esto se lo ha llamado “el truco de la iguana” que se desprende de una parte de su cuerpo (la cola) para en la confusión salvar el resto.
     Pero no hay duda de que la represión empezó con Lenin. Su terrible policía política, la Cheka, fue creada ya en 1917, no muchos días después de que los bolcheviques tomaran el poder y fue uno de sus instrumentos fundamentales.

Trailer de un film ruso sobre la Cheka. También está la versión completa, subtítulos en inglés.
     Lenin y Trotsky integraban el gobierno que reprimió a los marineros de Kronstadt en 1921, que paradójicamente habían sido parte de la fuerza militar que los bolcheviques usaron para derrocar al gobierno civil que había reemplazado al Zar.
     Mucho después, cuando Trotsky estaba en el exilio y ya no podía tomar parte de los crímenes, denunció la persecución que hizo Stalin de los trotskistas que habían quedado varados en la Unión Soviética. En libros y artículos, él y sus discípulos demostraron acabadamente las arbitrariedades de los juicios arreglados en los que Stalin hacía condenar a sus opositores.
     Pero lo que Trotsky no menciona es que él hizo exactamente lo mismo cuando estaba en el poder. En 1922 el régimen hizo condenar a 12 Socialistas Revolucionarios (opositores de los bolcheviques) en un juicio tan amañado como el que luego sufrieron los propios trotskistas. Una comisión de observadores occidentales, en la que había mayormente sindicalistas y comunistas de Bélgica, Gran Bretaña, y Alemania, denunció las irregularidades de esa farsa. La acusación se formuló en los términos que propuso Trotsky, como un ataque de tono político a todo el partido Socialista Revolucionario. Muy poco se ha publicado sobre esa y otras partes poco admirables de la carrera de Trotsky En la web hay una referencia breve -link- (curiosamente, hecha por un Trotskista inglés)
     Mucho más completo es el libro de Marc Jensen: A show trial under Lenin, publicado por el Instituto Internacional para la Historia Social de Amsterdam.
     El debate entre marxistas y liberales ofreció muchos otros aspectos que podrían comentarse, como la afirmación del profesor Sartelli en la que atribuyó los millones de muertos en la China comunista a una agresión capitalista. Luego, pasando de los argumentos a los epítetos, calificó a los liberales del panel -defensores de la moralidad del capitalismo- como fascistas. Para ello el académico utilizó, sin sonrojarse, el siguiente razonamiento: si los liberales creen que mi libertad termina donde comienza la de los demás, entonces mi libertad es máxima cuando extermino a los demás, y eso es el fascismo. 
     Digamos brevemente que ni el liberalismo se define por una simple regla sobre la libertad, ni el fascismo es una doctrina que proponga maximizarla.
     Cabría detenerse también en el asombro que generó el profesor Harari cuando intentó desentenderse del desastre venezolano argumentando que el actual régimen que oprime a esa nación es capitalista.
     Pero fuera de todo ello, me pareció que no se puede hablar tan ligeramente de la muerte, que la justificación del Gulag presentándolo como acto de defensa proletaria era tan vergonzosa y falsa que no podía dejarla pasar como si fuera meramente otra alucinación marxista.


jueves, 2 de noviembre de 2017

Leyes retroactivas en el nuevo Código Civil y Comercial Argentino


     El Código Civil y Comercial Argentino tiene una regla contradictoria, su art. 7, acerca de lo que debe pasar con los contratos ya existentes cuando se dicta una ley nueva que cambia los efectos del contrato que las partes habían pactado. Y lo peor de todo es que los juristas argentinos ni siquiera han advertido el problema.
     Ese defecto ya había sido introducido en el viejo Código en la reforma de 1968, cuando un doctrinario, ministro de un gobierno de facto, aprovechó la ausencia de Congreso para emparchar el Código a su gusto con un decreto-ley. En vez de arreglar sus errores, el nuevo Código los mantiene.
     Pero que los académicos argentinos no adviertan el problema no quiere decir que no sea grave. Hay consenso mundial en que cuando un gobierno dicta una ley retroactiva comete una de las violaciones más claras a los derechos individuales. Se supone que las leyes rigen para el futuro, luego de que son publicadas y conocidas. Lo mínimo que se puede pedir de una ley es que permita que los ciudadanos se ajusten a ella. Pero si la ley se destina a alterar los efectos del pasado, ya no tiene como fin servir de guía, sino atrapar incautos. La ley dictada para alterar el pasado es un ejemplo clásico, de libro, de ausencia de Estado de derecho.
     Si hay algo que la Argentina debe recuperar para poder crecer es la seguridad jurídica. Aclaro que me referiré al problema de las leyes retroactivas en materia civil y comercial. También está el problema de las leyes y condenas penales que incurren en retroactividad, que es un problema también grave pero distinto.

La persistencia en el error.
     En 2015, dos meses antes de que finalizara su mandato, el gobierno de Cristina Kirchner consiguió que el Congreso derogara el Código Civil que había regido desde 1871 y lo reemplazó por otro que además quedó unificado con el Código Comercial. En uno de sus intentos de parecer graciosa, la Presidente se comparó con Napoleón, quien en 1804 hizo sancionar el Código Civil Francés. La diferencia obvia es que Napoleón no derogó un excelente código existente (como era el argentino) sino que promulgó el primero que tuvo Francia. Otra diferencia obvia es que los franceses, al contrario que nosotros, aún mantienen con orgullo su antiguo código.
     Hay otras diferencias menos obvias pero igualmente significativas. Mientras el Código Francés sigue diciendo desde 1804 que las leyes no son retroactivas y rigen sólo para el futuro (y lo mismo hacen, por ejemplo, el código chileno o el uruguayo), al nuestro un decreto-ley le introdujo en 1968 (gobierno del general Onganía) un artículo que confunde efecto retroactivo con efecto inmediato, con lo que resulta que leyes que realmente son retroactivas serán consideradas acá (en Argentina) como si no lo fueran. Y en vez de arreglar ese defecto, el art. 7 del nuevo código civil y comercial argentino lo mantiene.
     Su texto parece decir una cosa, pero dice otra. Lo transcribo y destaco su parte equivocada:
Artículo 7. Eficacia temporal. A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes.
La leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales.
Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo.
     La primera parte del artículo contradice todo lo que sigue. Primero dice que un nueva ley se puede aplicar a las relaciones y situaciones jurídicas ya existentes, es decir por ejemplo, a contratos firmados antes de que se sancionara esa nueva ley. Y luego dice que las leyes no tienen efecto retroactivo ¿Cómo no va a ser retroactiva una ley que altera lo convenido en contratos firmados mucho antes de que ella sea conocida?

La contradicción
     La contradicción en el art. 7 es el resultado de una persistente confusión de la mayoría de los juristas argentinos, que sostienen que una ley que altera cláusulas de contratos anteriores a ella no es retroactiva mientras no afecte los efectos del contrato que ya se consumaron.
     Veamos un ejemplo: dos empresas hacen un contrato en un proyecto de inversión en que fijan sus obligaciones para los próximos cinco años. Respetan la ley vigente en un todo. Pero ocurre que al cuarto año una nueva ley cambia los efectos de esa clase de contrato para ese año y para el quinto. Supongamos que el contrato decía que habría pagos mensuales por servicios de telecomunicaciones, pero una nueva ley dice que esos servicios se paguen al final del contrato. Desde que entra en vigor la nueva ley, una empresa ya no le paga a la otra mensualmente sino a los cinco años (a pesar de lo que decía el contrato), y aprovecha que la nueva ley alteró lo que habían convenido. Los cálculos que hizo la empresa prestadora del servicio se ven totalmente trastornados. Esa ley sería indudablemente retroactiva. Sin embargo, de acuerdo al art. 7 de nuestro nuevo código, y a lo que enseñan los académicos argentinos, no lo es.
     Otro ejemplo, una empresa le presta a otra dinero y por contrato fijan la tasa de interés. Al tiempo una ley dice que el interés será otro. Todas las cuotas no vencidas se calcularán por la nueva ley, no por el contrato, y esa ley tampoco se considerará retroactiva.
     Sólo se la consideraría retroactiva si cambiara los efectos del contrato para los años ya pasados. Lo ya pagado no se modifica. Pero si la nueva ley altera lo que dice el contrato para los años que siguen luego de la ley, se nos dirá que no hay retroactividad. No importa que la ley esté alterando cláusulas contractuales convenidas años antes de su vigencia, años antes de que nadie pudiera precaverse del cambio. El nuevo código, y lo juristas argentinos que recomendaron su sanción, pretenden que allí no hay un efecto retroactivo. Lo llaman efecto “inmediato”. Por eso el artículo dice que la nueva ley puede alterar cláusulas contractuales anteriores a ella, pero no ser retroactiva.

Un falso respaldo
     Para dar algún sustento a esta confusión, los académicos argentinos que han escrito sobre el asunto repiten que nuestras disposiciones se inspiran en el pensamiento de un famoso jurista francés, Paul Roubier. Eso es obviamente inexacto.
     El propio Guillermo Borda, ministro de Onganía que en 1968 introdujo esta confusión en el derecho argentino, reconoció por escrito que él no siguió las recomendaciones de Roubier (ver su artículo publicado en Revista La Ley 1977-B-737, punto VI). Por su parte, en la segunda edición de su libro, Paul Roubier criticó severamente las ideas de Borda. Traduzco del francés:
Esta posición [se refiere a la de Borda] podría autorizar incluso un efecto retroactivo, porque en el fondo es la negación pura y simple del conflicto de leyes en el tiempo. Aquí aparece clara la indiferencia del autor [Borda] por la técnica jurídica....Es una tesis de un radicalismo extremo, porque el autor ni siquiera alude a medios de política legislativa que permitan indemnizar los derechos sacrificados” (página 145 del libro Le Droit Transitoire (Conflits des Lois dans le Temps), 2a edición, París 1960).
     Borda siguió adelante indiferente a esa alerta, y en 1968 modificó el art. 3 del viejo Código Civil a su gusto. Reparemos en que ya ocho años antes de que Borda cometiera el desatino de modificar el Código Civil en este asunto, el más prestigioso de los juristas en el tema nos estaba diciendo que era un error. Como suele ocurrir en Argentina, nadie creyó conveniente señalarlo. Cierto es que había un gobierno de facto, no había Congreso, pero era perfectamente posible para los académicos haber escrito alguna crítica. Cuando en 2015 nuestros juristas insistieron en el error, cuando repitieron la confusión, otra vez hubo silencio.
     Pero incluso en el ambiente jurídico argentino, en el que impera un temor exagerado a contradecir la doctrina dominante, a veces hay excepciones. En el año 1977 el profesor Guillermo Allende escribió dos artículos en la revista La Ley señalando el error de la reforma. Borda le contestó, admitió que él se había apartado de las recomendaciones de Roubier, y nadie tocó más el asunto, que no debió parecer promisorio desde el punto de vista académico. En 2015 el silencio sobre este problema (y sobre tantos otros) fue total.
     Desde este modesto blog lo señalé brevemente en una nota del año 2012, aunque me ocupé más de otras alteraciones incluso peores. En el ámbito académico, el proyecto fue respaldado con aplausos ensordecedores.

Los efectos negativos sobre la seguridad jurídica
     Recapitulemos: según el Código Civil y Comercial Argentino (art. 7) una ley que altere lo que firmaron las partes de un contrato antes de que se sancione esa ley, sólo sería retroactiva si afecta efectos ya cumplidos de ese contrato. Mientras la ley no afecte las cuotas de períodos anteriores, o los servicios ya prestados por una empresa, etc. puede cambiar lo que dispuso un contrato anterior para los períodos que todavía no vencieron. Entonces las cuotas podrán pasar a ser distintas a las pactadas, o los servicios tendrán un régimen distinto al del contrato...y eso no se considerará retroactivo. En consecuencia, tampoco se pensará que se afecta derecho constitucional alguno.
     Por eso es que las garantías que supuestamente brinda el art. 7 son ilusorias. Cierto es que dice que “La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales”. Pero es que de acuerdo a la primera parte del artículo, afectar derechos que surgen de cláusulas por períodos que todavía no vencieron no será considerado retroactivo sino “inmediato”. Quiere decir que ni los jueces ni los profesores verán allí un problema constitucional.

El error conceptual
     Basta leer el libro de Roubier para advertir el error conceptual introducido en 1968, y repetido en 2015 en el nuevo código.
     Lo grave es que los legisladores argentinos seguirán cometiendo el desatino de alterar contratos en la creencia de que, como se los asegura el art. 7 y multitud de profesores, no están afectando derechos en forma retroactiva.
     Pero como bien lo explica Roubier, una cláusula contractual que era válida bajo la ley que regía cuando se la pactó no puede pasar a ser inválida por una ley que no existía. Es que la única manera de alterar los efectos de una cláusula, incluso los pendientes, agrega Roubier, es anulándola y reemplazándola con una norma que las partes no pudieron prever. Sin embargo, como lo señala el maestro francés, las condiciones de validez de un contrato son las de la ley que regía cuando se lo celebró. Desconocerlo es caer en la retroactividad.

Un tema distinto (para otra nota)
     La última parte del artículo 7 (transcripto más arriba) menciona las leyes supletorias, que son las que establecen reglas que rigen si un contrato no dice nada sobre determinado asunto. Por ejemplo, si se vende una cosa y no se aclaró cuándo hay que entregarla, el Código dice que se lo hará a las 24 horas de celebrado el contrato, salvo claro que el contrato diga otra cosa (art. 1147). En otras palabras, las supletorias son leyes o reglas que cubren vacíos (suplen) donde los contratantes no dijeron nada. Pero las partes de un contrato están en libertad de pactar expresamente otra cosa, por ejemplo, que el objeto vendido se entregue inmediatamente, o en un mes, u otro plazo.
     ¿Qué es lo opuesto a una ley supletoria? Una ley imperativa. Es decir una ley que establece reglas que los contratantes no pueden variar. Allí no tienen opción. Por ejemplo, el plazo mínimo de una locación es de 2 años, salvo casos especiales de embajadas, turismo, etc. Quiere decir que aunque los dos contratantes estén de acuerdo, no pueden hacer un contrato de alquiler por 1 año. Esa regla no es supletoria sino imperativa.
     El art. 7 dice entonces en su parte final que las nuevas leyes supletorias no se aplican (no llenan vacíos) de los contratos firmados antes de su vigencia. Pero, por excepción, sí se aplican cuando son más favorables a los consumidores. Explico esto para no dejar la la última parte del artículo sin tratar. Pero el problema más grave está en las leyes imperativas, en lo que dice ese art. 7 en su primera parte. Las nuevas leyes imperativas pueden alterar contratos anteriores a ella, y eso (en Argentina) no se considerará retroactivo.

 Cuando la libertad es una carnada
     No estamos ante una mera confusión conceptual sin consecuencias en la vida real y en la economía. Un país que en su Código Civil y Comercial anuncia que todos los contratos (incluyendo claro los contratos de proyectos de inversión a largo plazo) podrán ser modificados por leyes posteriores y que eso no se considerará retroactivo ni que afecta derechos, es un país que será mirado con justo recelo por quienes valoren la seguridad jurídica.
     Tengamos en cuenta que los contratos se hacen para que el futuro sea previsible. Tanto los simples individuos como las empresas, dejamos por escrito cosas que queremos estén firmes para no tener que discutirlas de nuevo. Si vamos a invertir a 10 años, queremos estar seguros de nuestras obligaciones y derechos contractuales en esos diez años, y no hasta que los legisladores cambien de idea.
     Asumimos que no estamos en una economía planificada, es decir, asumimos que no todas las decisiones económicas las toma el gobierno. En nuestro ámbito de libertad, fijamos nuestros compromisos. Ese margen de libertad se llama en derecho “autonomía de la voluntad”. Pero si la ley primero nos da esa libertad para que contratemos (respetando la ley vigente, por supuesto), y luego otra ley altera lo que ya firmamos, la ley se convierte en una trampa. Ya tarde, advertimos entones que la libertad era un señuelo engañoso. Con toda justicia, Roubier la llamó “una carnada” (o “señuelo” en francés: un leurre).
     La carnada ya ha sido mordida cientos de veces por los argentinos y también por los extranjeros que alguna vez se decidieron a invertir aquí. Ejemplos conocidos: una ley garantizaba depósitos en dólares (contrato bancario), y luego, cuando miles de personas depositaron, otra los pesifica. Una ley asegura las propiedad de las cuentas individuales en las AFJP, y luego otra las anula. Y la Corte Suprema sentencia que allí no hay ningún problema. Obviamente, ese “sistema” funciona en base a leyes retroactivas: a leyes que afectan a los que ya confiaron y quedaron atrapados, a los que ya mordieron la carnada de la libertad que luego es traicionada.

     Argentina deberá comprender algún día que la seguridad jurídica importa más que la viveza criolla, las trampas legislativas, o las teorías jurídicas mal entendidas por nuestros académicos. Cuando lo comprendamos, deberemos arreglar esta parte defectuosa de nuestra legislación. Por ahora no se ve interés al respecto. Mientras tanto, la carnada deberá ser mirada con recelo. 

lunes, 21 de agosto de 2017

Intratables, Venezuela, y los límites de la chicana


      La chicana es común en Intratables, pero el viernes 18 de agosto llegó a uno de sus puntos más altos (o debería decir, más bajos). Ese día el programa de TV incluyó un debate sobre la situación en Venezuela luego de que el gobierno de Nicolás Maduro disolviera el Congreso (va el link al final).
      Para quienes no lo conozcan, Intratables es un programa de polémica política, con panelistas permanentes, invitados, y un moderador. Se destaca por el desorden y el griterío, pero es un fiel reflejo de cómo piensan y sobre todo, de cómo argumentan los argentinos. Por suerte, también muestra que no todos pensamos igual.
      El punto máximo al que me refiero, y que me movió a escribir esta nota, se dio cuando una periodista venezolana refugiada en Argentina contó casi sollozando que el gobierno de su país no le daba pasaporte para poder volver. Otra invitada añadió que los trámites para salir o volver a entrar a Venezuela tardaban mucho tiempo, que los papeles necesarios se negaban como forma de controlar y castigar a la oposición. Ante ello la panelista Gisela Marziotta dijo que en Venezuela hay escasez de papel.
      No lo dijo como ironía. Lo dijo en serio, con ese tono docente tan característico de los progres argentinos. El tono condescendiente de quien explica obviedades a gente ignorante.
      Azorada, la periodista venezolana le respondió que sí había papel cuando el gobierno de Maduro decidió imprimir el llamado Carnet de la Patria, obligatorio en Venezuela para poder comprar alimentos, y que además registra si la persona ha votado. Sin inmutarse, con una sonrisa, Gisela Marziotta, le contestó: “ambas cosas son verdad”.
      ¿Se demoran las autorizaciones para entrar y salir de Venezuela por falta de papel? ¿O el motivo no es el papel sino el control totalitario? ¿Ambas cosas son verdad?
      La contradicción no genera aparentemente un problema moral. Buscando información en la web sobre Gisela Marziotta encuentro que es candidata a diputada por el Kirchnerismo y que en una entrevista que le hizo el diario Clarín le preguntaron si criticaba la corrupción en su partido. Respondió: no critico ni dejo de criticar.
      Como dije, más allá del punto máximo alcanzado al discutir los obstáculos para salir y entrar a Venezuela, el programa ofreció un muestrario de las tácticas argumentales en Argentina.
      Uno de los más asombrosos fue la excusa de la falta de información. Preguntados sobre su postura ante las acciones del gobierno de Maduro, algunos eludieron responder pretextando que “estamos lejos” del lugar donde suceden los hechos, y que la información llega distorsionada. Pero Venezuela no está tan lejos. Se habla nuestro idioma. Hay miles de venezolanos en Argentina. Hay cientos de notas y videos a favor y en contra. Alegar desinformación es insólito, sobre todo en un periodista.
      En verdad lo que de modo indirecto apuntan estas evasivas no es que los periodistas de TV no lean los diarios o que jamás hayan visto filmaciones callejeras, sino que en su opinión la información está distorsionada.
      Ocurre sin embargo que hay información a favor y en contra de Maduro, por lo que quizá lo que estas personas desean evitar es revelar qué es lo que les parece distorsionado, y qué verdadero.
      No falta información. Justamente el mismo día en que se emitió el programa de Intratables que comento, el canal Crónica TV emitió un programa especial notoriamente a favor de Maduro. El periodista argentino Santiago Cúneo, también candidato por el partido peronista, hizo una recorrida muy amigable por Caracas, acompañado por una funcionaria del gobierno que lo informaba acerca de las bondades del régimen y las falsedades de la oposición.
      En el siglo 21 un periodista no puede alegar falta de información acerca de un país situado en el otro extremo del mundo. En todo caso podrá decir que no la ha buscado. Pero decir eso, decir que estamos “muy lejos”, para referirse a Venezuela, que está en la misma Sudamérica, es asombroso.
      Lo peor es que esta chicana da una excusa al público que se autodenomina progresista para permanecer indiferente cuando el sufrimiento lo causan gobiernos que se autodenominan progresistas. He escuchado esa excusa miles de veces: “hay dos campanas” (o sea: mejor no escuchar ninguna). Conozco un progresista que ante cada noticia de atropellos cometidos por gobiernos con los que simpatiza murmura “no sé si será tan cierto”. La desconfianza no está mal, pero, extrañamente, su duda no es un motivo para informarse, para saber si es o no cierto que han cerrado un diario o arrestado un opositor, sino que con dudar se detiene y no busca más, es lo que le soluciona el problema, el argumento que lo reconforta y lo restaura en su imagen de persona informada, de avanzada.
       Otro elemento que mostró el programa Intratables sobre Venezuela, muy frecuente en Argentina, es el intento de reemplazar el compromiso con una “empatía” vacía. Muchos repitieron en el programa, y se repite a menudo, “me solidarizo”. La periodista Gisela Marziotta –la que alegó la falta de papel- incluso dijo que tenía ganas de abrazar a la colega venezolana que no tenía pasaporte. Los argentinos nos manifestamos en contra de “la violencia”.  Todas las semanas hay marchas pidiendo “justicia”.  Ya está. Con eso no hay necesidad de informarse ni pronunciarse acerca de nada en concreto. Mostramos nuestra solidaridad. Nos abrazamos, marchamos, lloramos, gritamos. No se pida más.
       Hace algunos años atrás la TV mostró un suceso patético. Un conductor había intentado pasar un piquete, lo habían bajado del auto y le habían pegado. El sujeto hablaba ante las cámaras con la cabeza ensangrentada y decía que él se solidarizaba con la protesta, incluso le parecía bien el corte de la avenida, sólo quería que dejaran un espacio para que él pudiera pasar. Poco compromiso real a favor o en contra, pero mucha solidaridad verbal.
      Advertí entonces la similitud: así como se alega la falta de información para no buscarla, así como se invocan las distorsiones para no desenmascararlas, se escucha el “me solidarizo con vos” para –paradójicamente- no comprometerse.
      Pero quizá la estrategia más frecuente en los debates políticos argentinos es nivelar moralmente todo, en lo posible para abajo. Si algo es indefendible, digamos que nada lo es.
      Varios de los panelistas en Intratables culparon tanto al gobierno como a la oposición. Así sin distinciones. Pero ¿en qué se equivoca la opositora Corina Machado? ¿Qué rescatan de su postura y qué critican? ¿O de Capriles? ¿De qué creen responsable el alcalde de Caracas? ¿Piensan que es positivo el diálogo que impulsan políticos extranjeros como el español Zapatero, o es un salvavidas para Maduro, como lo calificó Machado? No hay necesidad de entrar en detalles ni de informar nada. Es mucho más bello obrar como si fueran monjes tibetanos mirando el mundo desde arriba del Everest, y condenar todo como vanidades mundanas. Queda tan bien…y es tan fácil.
      Otro de los argumentos con los que muchos argentinos renuncian siquiera a pensar en un problema (ni hablar de elaborar una conclusión), es “no vamos a solucionar nada”, que también sonó seguido en Intratables. Preguntada por su postura sobre el gobierno de Maduro, Gisela Marziotta respondió ¿de qué sirve que yo diga algo, no le va a cambiar nada a los venezolanos?
      Obvio: ¿de qué sirve que una periodista –que a la vez es candidata a un cargo político- se pronuncie sobre un asunto de política internacional? Luego, sin advertir que se contradecía, Marziotta criticó la amenaza norteamericana diciendo que podía generar una guerra en toda la región. Obviamente sus palabras detuvieron al ejército norteamericano así que hizo bien en pronunciarse sobre ese asunto. También se sumó a la estrategia de responsabilizar genéricamente a todos, tanto a gobierno como a oposición, y esta crítica tan certera sí cambiará las cosas en Venezuela.
      Otra estrategia lamentable en los debates, que por supuestos también tiene ejemplos en Intratables, es la de exigir una justicia universal en el resto del mundo antes de ocuparse del problema discutido. Así lo hizo Marziotta que respondió a la pregunta sobre Maduro diciendo que no debíamos “rasgarnos las vestiduras” sobre sus acciones cuando en Argentina hay una presa política que es Milagros Sala, y un desaparecido llamado Santiago Maldonado. Pero, salvo que ella se considere culpable de esas cosas en Argentina, no veo que sean una mordaza que le impida hablar de los hechos que se discutían. Pero así se razona frecuentemente ¿Cómo vamos a rasgarnos las vestiduras por algún supuesto atropello de un gobierno progresista cuando los norteamericanos tiran bombas en algún lugar del medio oriente? Sólo si algún día, desde nuestro sitial en la cima del Everest, vemos que se han solucionado todos los demás conflictos y dramas humanos, entonces quizá podamos permitirnos decir algo.
      La estrategia funciona en la vida cotidiana argentina. Una persona bloquea con su auto la bajada para discapacitados y cuando se le reprocha, contesta airadamente que es inmoral ocuparse de eso cuando hay tanta corrupción en los altos niveles. Todos recordamos argumentos similares. El colmo lo protagonizó una joven de ideas muy avanzadas cuando su perro atacó a una niña. Sin disculparse, argumentó enojada que mucho peor que ese ataque era la pobreza reinante en el país. Sólo si primero alguien arregla los problemas de empleo, educación,  y paz mundial, podemos empezar a considerar mi propia responsabilidad en lo que hago. Mientras tanto, la propuesta consiste en expresar nuestra solidaridad y dar un abrazo simbólico que reconforte a todos los sufrientes.
      Por último, Marziotta recurrió al remedio extremo: descalificar el debate mismo en el que participaba llamándolo “un show”. Dijo que para ser responsables habría que hablar de política internacional, preguntarse por el significado de los hechos en Venezuela y entender sus causas. Dijo no tener tiempo para explicarlo (¿no podría haber haber dado una pista?). Este tipo de argumento es parecido al de “estamos lejos, faltan datos, lo información está distorsionada, pero ahora no te lo puedo explicar”.
      Esta estrategia es tan común en la zaraza intelectual que yo le he puesto un nombre. Lo llamo “las cosas son más complejas”. Mucha gente lanza esa declaración con aire de superioridad, como quién sabe cosas muy complicadas pero no tiene tiempo para explicarlas. Ni siquiera para recomendar algún librito del que haya sacado ese conocimiento más profundo. “Las cosas son más complejas” no es el comienzo de un esclarecimiento, es lo que lo sustituye.



Aclaración: mi posición como funcionario auxiliar de la justicia provincial me impide ingresar en debates políticos. Esa es mi razón -muy concreta- para que no discuta la cuestión de Venezuela en este humilde blog. No es la distancia, la falta de tiempo, o de información. Sin embargo, creo posible comentar al menos acerca de cómo veo que se debate y los argumentos que se usan. Los resumo:
1)   faltan datos y no los voy a buscar
2)    la información llega distorsionada pero no te voy a decir por qué o cómo,
3)    las cosas son más complicadas pero no tengo tiempo para explicártelo ahora
4)    no voy a discutir el asunto hasta tanto se arreglen primero todas las demás injusticias
5)    reconocer o negar una verdad no cambia nada
6)    todos son culpables, no me pidan nada más concreto
7)    me solidarizo con vos (ese es todo mi compromiso)

Aún con mis limitaciones, espero haber contribuido a la mejora del modo en que debatimos

sábado, 19 de marzo de 2016

La deformación del artículo 19 de la Constitución, Fallo Santa Coloma



Voy a sostener que el art. 19 de la Constitución Nacional no dice lo que hoy todos dicen que dice. Voy a sostener que no recepta el principio alterum non laedere (“no dañar a otro”), y que la doctrina civil ha deformado el sentido de una de las reglas más importantes de la Constitución.
Negar lo que todos afirman pueder sonar atrevido, pero según creo no lo es más que el atrevimiento del niño que, en el cuento tradicional, dijo que el rey no tenía un nuevo ropaje, sino que iba desnudo.
Repasemos la idea consagrada: supuestamente, el principio romano que obliga a no dañar a otro tiene recepción en el art. 19 de la Constitución. Así lo declaró la Corte Suprema por primera vez en 1986, en el celebrado fallo Santa Coloma, y luego lo han repetido miles de sentencias y trabajos doctrinarios. Esa idea consagrada (pero desconocida hasta 1986) es falsa.
Veamos el texto del artículo 19:
Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe.

Magistrados abstenerse
Este artículo 19 resume dos de los avances más importantes de la cultura occidental. Primero, dice que los pensamientos, que las acciones privadas de hombres y mujeres que siguen sus inclinaciones y sus metas sin dañar ni ofender a nadie, están fuera de la autoridad de los magistrados. Ese territorio está vedado a la imaginación de los mandamases, sean diputados, senadores, presidentes, líderes, conductores de pueblos, salvadores de la patria, e incluso (sí también ellos) jueces. En ese territorio no pueden aplicar sus intuiciones acerca de lo que es mejor para la humanidad, no pueden imponer esa ingeniosa idea que acaban de leer en una revista jurídica, no pueden experimentar con el alma humana. Allí acaban sus inmensos poderes.
Pero entendámonos, este artículo 19 no dice qué cosas están prohibidas, sino que delimita en qué área se puede prohibir. Pone una barrera al poder de los mandamases, no a la acción de los ciudadanos. Les dice a los magistrados, a los legisladores (y también a los legisladores vitalicios en la Corte Suprema) que hay una zona que les está vedada. Está cerrada hasta para sus buenas intenciones.
Los penalistas, siempre deseosos de poner nombres abstrusos a todo, llaman a esto “principio de lesividad”. El nombre es obscuro, pero la idea es correcta. Con eso los penalistas quieren decir que todo lo que no pase de la esfera privada, todo lo que no dañe ni ofenda, todo lo que no lesione a otro, no puede ser materia de legislación penal. Pero lo cierto es que no puede ser materia de ninguna legislación: penal, civil, administrativa, o laboral. Tampoco puede ser alcanzado por las leyes que a veces los jueces se creen autorizados a establecer en sus fallos.

El principio de legalidad
La segunda parte del artículo 19 dice que nadie puede ser obligado a hacer lo que la ley no manda, ni privado de lo que ella no prohibe. A esto se lo llama “principio de legalidad” y algunos parecen creer implícitamente que sólo rige en materia penal. Pero el art. 19 no distingue, se aplica a todos los poderes y a todas las materias.
Por supuesto, esta segunda parte del artículo está ligada con la anterior. Todo lo que la primera parte del artículo pone fuera del alcance de las buenas o malas intenciones de legisladores, jueces, y profesores, no puede ser prohibido ni ordenado por ninguna ley, y en consecuencia ninguna autoridad (ni siquiera los jueces de la Corte Suprema) pueden obligar a los demás en esa zona de libertad.
Claro que lo deseable es que la libertad humana no termine allí donde las acciones dejan la vida privada y pasan a la vida pública. Sería triste que la única zona libre fuera la del interior de nuestras casas y de nuestra mente. Pero al menos, sabemos que la primera parte del art.19 declara que ese mínimo es intocable. Otras disposiciones de la Constitución se encargan de expandir la libertad hacia la acción pública, como ocurre por ejemplo con la libertad de prensa.

Resumen
Antes de pasar a la deformación, veamos el sentido correcto, el que existía hasta el fallo Santa Coloma. La primera parte del artículo 19 pone un límite a los legisladores, crea una zona donde no pueden legislar. La segunda parte pone un límite a toda autoridad, sea funcionario, policía, o juez, aclarándoles que no pueden ejercer sus poderes sin ley que los autorice.
La primera parte dice dónde la ley no puede entrar. La segunda dice que sin ley, las autoridades no pueden mandonear a nadie.
Estos dos principios son dos grandes conquistas de la humanidad, del pensamiento humano. Son garantías contra el poder. Parecen reglas simples, pero todavía hoy más de la mitad del mundo vive bajo gobiernos que las niegan.

El fallo Santa Coloma
Todo lo que dije fue así entendido durante muchísimos años en Argentina, desde la vigencia de la Constitución. Más allá de que a veces estas reglas se violaron, al menos nadie se confundía sobre el sentido del art. 19.
Pero en 1986, la Corte Suprema de la Nación cambió todo. En vez de entender, como se había hecho hasta entonces, que la primera parte del art. 19 delimita el campo de acción de los legisladores, los jueces de la Corte pasaron a interpretar que el artículo mismo ejerce esa función legislativa y prohíbe multitud de acciones indeterminadas a los ciudadanos. En vez de entender que la primera parte del artículo 19 dice de qué pueden ocuparse las leyes, los jueces pasaron a afirmar que el propio artículo ya se ocupa de la tarea legislativa de prohibir y ordenar.
A partir de 1986, la Corte y los profesores que alabaron su decisión pasaron a declarar que el artículo 19 no solamente dice que las acciones que no sean privadas, o que ofendan la moral pública o perjudiquen a los demás pueden ser materia de legislación, sino que esas acciones ya están prohibidas por el propio artículo.
Para ser precisos, los jueces y los profesores limitaron su nueva interpretación a las acciones que “perjudiquen a un tercero”. Con inconsistencia lógica, no la aplicaron a las acciones que de algún modo “ofendan al orden y la moral públicas” porque en ese caso la enormidad del despropósito que estaban cometiendo hubiera sido más evidente todavía, incluso para ellos mismos.
Es fácil ver que con esta nueva interpretación, la primera parte del art. 19 se puede usar para dejar sin efecto su segunda parte. Los jueces se eximieron a sí mismos del requisito de contar con una ley que los autorice a vedar cosas a los demás, porque todo lo que el artículo 19 dice que la ley puede prohibir...ya está prohibido por el propio art. 19. Los jueces ahora pueden mandar a alguien a hacer cosas que no figuran en ninguna ley, pues todo lo que las leyes pueden mandar...ya está mandado por el propio art. 19.
Así se injertó en nuestra Constitución Nacional el supuesto principio romano del “neminem laedere” (no dañar a nadie) también conocido a veces como “alterum non laedere” (no dañar a otro).

La impostura histórica
Fuera de los peligros que la tiene esta interpretación del art. 19, hay que aclarar que también envuelve una falsedad histórica. Por empezar, los más eminentes estudiosos del derecho romano niegan que el “neminem laedere” o “alterum non laedere” haya sido una verdadera regla de derecho, sino que era una norma moral que debía ser precisada por leyes reales, so pena de dejar todo librado a las ocurrencias de los jueces. Para dar dos ejemplos, uno antiguo y uno moderno: Savigny rechaza que la máxima haya sido de verdad una regla jurídica en Roma (ver su libro: Sistema del Derecho Romano Actual; trad. de la versión francesa por Jacinto Mesía y Manuel Poley; Madrid 1878; T. I p. 270). 
  El gran romanista Vincenzo Arangio-Ruiz, primer ministro de justicia italiano tras la derrota del fascismo, dice lo mismo, e incluso añade que probablemente la inclusión en el Digesto de Justiniano de esa máxima sea lo que se conoce técnicamente como una “interpolación” (Instituciones de Derecho Romano; Depalma 1986 p. 25). Es decir, un supuesto texto antiguo que es falso. Falsificar la historia no es nuevo.
Pero eso que era falso en los tiempos antiguos, ya era inconcebible en los tiempos modernos: nunca nadie había sugerido que la máxima romana le diera poderes a los jueces, sin necesidad de leyes específicas. Muy significativamente, la Declaración de los Derechos del Hombre dictada luego de la Revolución Francesa dice en su artículo 4 que el derecho de cada uno sólo tiene por límite el derecho de los demás...pero añade que ese límite sólo puede ser fijado por ley. A nadie se le ocurría que la máxima moral fuera una autorización para que cada juez diga dónde está el límite, sin leyes que lo fijen.
En 1986, los jueces y los académicos argentinos empezaron a afirmar que eso era posible.
En la propia Argentina, el Código Civil redactado por Vélez Sársfield -que todavía regía en 1986- decía en su art. 1066 que ningún acto será tenido por ilícito sin ley que lo prohiba. Todo el mundo entendía que eso era una consecuencia necesaria del art. 19 de la Constitución Nacional.

El contexto ideológico
El cambio sólo puede ser entendido si se lo pone en el contexto del giro de 180 grados que dieron muchos intelectuales argentinos en las primeras décadas del siglo XX, y de lo que pasó a ser la ideología dominante entre los juristas ya en la década del 30. Empezaron entonces a importar admirados de Francia y Alemania cuanta doctrina autoritaria e intervencionista triunfaba en las universidades de esos países. Muchos de nuestros intelectuales renegaron entonces de los ideales liberales, de la convicción que tenían los redactores de nuestra Constitución acerca de los peligros de la autoridad discrecional. A esos reparos se los tildó de anticuados, decimonónicos.
Como nuestro Código Civil era la consagración precisa de los ideales con los que nació la Argentina, los juristas comenzaron una lucha con dos metas: de máxima, derogar el código y reemplazarlo por otro que representara las nuevas concepciones; y mientras ello no fuera posible, hacer inoperante el art. 1066. Para 1986 ya lo habían destrozado interpretativamente.
Si embargo, nunca se habían atrevido con el art. 19 de la Constitución. Con el fallo “Santa Coloma” la Corte Suprema les dio el espaldarazo que necesitaban.
En realidad, en ese caso la Corte dijo muy poco: elevó una indemnización muy baja que un tribunal inferior le había fijado a un matrimonio que había perdido a sus hijos en un accidente ferroviario. La Corte podría haber hecho eso sin necesidad de meterse con el art. 19. Sin embargo, como de paso, los jueces tiraron una frase suelta sobre la que luego los académicos construyeron todo un edificio. Dijo la Corte que al dar una indemnización tan baja a los padres, la sentencia apelada había violado la regla “alterum nom (sic) laedere” contenida en el art. 19 de la Constitución (Fallos 318:1160, considerando 7).
Ajá!!! dijeron muchos juristas, entonces quiere decir que el art. 19 habilita directamente -sin mediación de la ley- a decir cuándo y cuánto hay que indemnizar. Ya no es una regla que limita los poderes del Estado, sino una norma de derecho civil en sí misma (y comercial, laboral, previsional, etc.). Ajá!!! ahora la primera parte del artículo libera a los jueces de la segunda. No en materia penal aclaremos, porque para eso habría que tergiversar también el art. 18 de la Constitución.
El nuevo Código Civil y Comercial que rige en Argentina desde 2016 hizo legal esa interpretación, aunque todavía no la hizo constitucional. El Código es la victoria final de una lucha doctrinaria de varias décadas contra los principios constitucionales. Esa victoria ha tardado tanto que las ideas “modernas “ que ahora se han consagrado tienen casi un siglo. Son las mismas que en 1930 se presentaron como superadoras del legalismo liberal.

El traje nuevo del emperador
Quien conozca algo de la forma en que se desenvuelve hoy la vida académica y jurídica en Argentina entenderá que es imposible que se otorgue la menor relevancia a esta cuestión de principios. Quien diga -como en la leyenda- que el traje nuevo del emperador no existe, seguirá hoy viendo atónito cómo cientos de expertos alaban la calidad y el corte de la tela. Sin embargo, no puede descartarse de antemano que dentro de dos o tres generaciones, las ideas acerca de los límites del poder, incluso del judicial, vuelvan a despertar interés en Argentina. Quizá la web sirva para mantener vivas nociones que fueron en su momento un gran avance de la humanidad.