miércoles, 11 de septiembre de 2019

Roberto Gargarella, el derecho a luchar contra el derecho


     Muchos deben recordar los desmanes ocurridos en la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires en el año 2004. Se debatía la reforma del Código de Convivencia, que entre otras cosas prohibía el ejercicio de la prostitución en la cercanía de escuelas e iglesias. La medida propuesta despertó la furia de prostitutas y travestis que, con el apoyo de grupos de izquierda y vendedores ambulantes atacó con palos y piedras la Legislatura, incendió parte del edificio y destrozó el automóvil de uno de los legisladores (Links a notas sobre los sucesos en La Nación, en Clarín)
     La televisión mostró una escena grotesca. Un grupo de fornidos travestis derribó un poste de alumbrado y lo usó como ariete para romper una de las puertas de acceso a la Legislatura mientras desde adentro se defendían con chorros de agua. También hubo cortes de calles en otros puntos de la ciudad. La policía arrestó a 24 personas, de las que quedaron detenidas 15. De inmediato hubo pronunciamientos para reclamar su libertad, con actuación de músicos, Madres de Plaza de Mayo, una autodenominada Universidad Trashumante, el CELS, y el profesor de Derecho Constitucional de la Universidad de Buenos Aires Roberto Gargarella.
     El diario Página 12 cubrió el panel de los críticos a la actuación judicial (link). Transcribo de la nota:
Otro de los panelistas del día, el profesor Roberto Gargarella, se refirió al rol de la Justicia. “Tiene muchas posibilidades de respuesta frente al conflicto social: puede mediar, conciliar, preguntarle al poder político por el modo en que ha abandonado la protección de ciertos derechos. La opción penal es la última, pero en la Argentina los jueces han dado una respuesta patoteril.”
     No creo que sea posible encontrar otro país del mundo en que un profesor de derecho se escandalice por que se lleve a juicio a quienes prenden fuego a una legislatura. Sin embargo, el profesor Gargarella pasa habitualmente por un académico razonable, ajeno a los extremos de -por ejemplo- el profesor Eugenio Zaffaroni. Creo que es una percepción errónea. Las consecuencias de las teorías zaffaronianas se hacen más evidentes por su exposición pública, pero ya estaban claras en sus libros. El profesor Gargarella no ha tenido esa notoriedad, pero casos como el de la Legislatura permiten hacer una evaluación más realista de sus teorías. Con estilos diferentes, uno en el Derecho Penal y el otro en el Constitucional, ambos académicos critican duramente las leyes que cada uno se encarga de enseñar. Eso es entendible, aunque quizá no es del todo sano que los futuros abogados y jueces aprendan a desdeñar el sistema jurídico que habrán de aplicar.
     Pero más allá de eso, lo insólito es que Zaffaroni añade a esa crítica el deber de los jueces de “contener” la aplicación efectiva de leyes que él considera inútiles e injustas. De modo similar, Gargarella complementa su rechazo del sistema capitalista con una exhortación a los jueces a defender a quienes lo combaten en las calles. Ambos luchan contra el sistema desde adentro del sistema, lo que es bastante más cómodo que cortar calles y quizá más efectivo. En todo caso, una cosa complementa a la otra.
     El caso de la Legislatura muestra ese desprecio altanero por la ley, no sólo en los manifestantes, sino en la crítica del académico a la actuación de la justicia. Después de todo, los detenidos no fueron secuestrados, fueron llevados ante la jueza competente, tenían sus abogados defensores, y su caso fue elevado a juicio. Según la reseña del diario fueron imputados de los delitos de coacción agravada y privación ilegítima de la libertad -esto último porque, según creo recordar, tuvieron secuestrado por un corto tiempo a uno de los legisladores. No es el caso de la lucha de un pueblo como el venezolano por recuperar su libertad. Fue un ataque salvaje ante una limitación enteramente razonable al ejercicio de la prostitución y la venta callejera, normales en todo el mundo. Y lo hicieron cuando el cuerpo democráticamente elegido estaba discutiendo un proyecto.
     Pero no, el profesor Gargarella sostiene que la jueza competente tuvo una actitud patoteril, injusto adjetivo que -de ser cierto conforme la versión del diario Página 12-, desmiente el carácter moderado y racional que se atribuye al catedrático. Según el diario, argumentó que había muchas posibilidades ante el “conflicto social” (nuevo nombre del delito), tales como mediar, o preguntarle al poder político por el modo en que ha abandonado la protección de ciertos derechos.
     La jueza competente no podía hacer eso.
     A pesar de la errónea impresión que puede quedar tras el paso por la Facultad de Derecho, los jueces no están habilitados para desobedecer la ley. La jueza interviniente no podía decir, no me gusta aplicar el Código Penal y acabo de leer un artículo académico muy interesante que me convence que es mejor interrogar al poder político. Es elemental que un juez no puede mediar en una causa por coacción agravada y privación ilegal de la libertad. El Derecho no es tan absurdo y por eso prevé que un juez que deja de aplicar deliberadamente la ley comete a su vez un delito que se llama prevaricato.

La protesta social: el caso Maldonado, Milagro Sala, los escraches
     En un reportaje reciente (link al video en YouTube) Gargarella afirmó que la protesta social ha sido un instrumento extra-institucional para frenar las políticas de Macri, quien en su opinión tiene una concepción antigua del crecimiento económico.
     Se sumó al coro de críticos por la acción del gobierno en el caso Maldonado. En una entrevista televisiva (link al video en YouTube) Gargarella sostuvo que con independencia del resultado de la investigación que todavía estaba en curso (!) el caso Maldonado era comparable al del asesinato de Mariano Ferreyra por parte de una patota sindical. Afirmó que había responsabilidad estatal por no haber adiestrado correctamente a la gendarmería, pero no creyó necesario precisar qué parte de esa supuesta falta de adiestramiento tenía algo que ver con la muerte de Maldonado. Dijo que la ministra Bullrich debía asumir responsabilidad por lo ocurrido (con independencia de qué fuera lo ocurrido).
     Uno puede fácilmente creer que es razonable compartir los conceptos del profesor Gargarella cuando los formula en forma abstracta y ambivalente, pero cae en la cuenta de su sentido real cuando comprueba que se refiere al caso Maldonado como un intento del gobierno de “silenciar grupos críticos”. Traducido al español: Grupos críticos son personas cortando una ruta. Silenciarlos significa, impedir que lo hagan.
     Sobre el juzgamiento de Milagro Sala, Gargarella admitió que cometió delitos, pero a la vez criticó su detención. En su opinión, la Corte rechazó que Sala tuviera fueros por ser parlamentaria del Parlasur por “un cálculo político” (nota del 6/12/2017 en su blog).
     Algo que sí distingue al profesor Gargarella del profesor Zaffaroni es que el segundo ha escrito manuales y tratados generales sobre su especialidad. Gargarella en cambio ha centrado su interés en un tema bastante exótico, como es el de la justificación que daría la Constitución para violar la ley. En su libro El derecho a la Protesta. El primer derecho Gargarella criticó a su colega constitucionalista Gregorio Badeni, quien había escrito un artículo contra los escraches. Creo que no se necesita un posgrado en Derecho para entender que los escraches son una práctica deleznable. Pues no, Gargarella escribe que sostener que el derecho a protestar termina cuando se ataca el de otra persona es un argumento vacío (ver ps. 65-67).
     En su crítica a Badeni, y de modo no especificado al “discurso jurídico”, Gargarella los acusa de traicionar los derechos que se supone deberían defender (¿el derecho a escrachar?) cuando ellos colisionan con el bien común, el bienestar general, o nociones afines. Por mi parte creo que Badeni tiene razón y que Gargarella no comprende que los escraches vulneran sobre todo el derecho del individuo que es atacado, no simplemente el bienestar general. Son ataques cobardes que buscan hacer que la vida privada de una persona y su familia se convierta en un infierno.
     La estrategia de Gargarella en su crítica a Badeni -y en todos sus demás debates- es afirmar que la persona con la que disiente es simplista y ha dado argumentos huecos. Gargarella reclama a su oponente elevar el debate, dar fundamentos más sólidos -lo que implícitamente asume que él sí lo hace. Escribe Gargarella que cuando Badeni sostiene que las protestas deben hacerse respetando las reglamentaciones vigentes, usa un “enunciado vacío” (p. 66). Así, con su constante reclamo por elevar el nivel, Gargarella consigue dar la impresión de que su análisis es más profundo, cuando en realidad no eleva nada. Esa estrategia es universal en la obra de Gargarella.
     El argumento sobre los límites de cada derecho le parece vacío a Gargarella porque según él los juristas y jueces que lo enuncian deberían además “...justificar cuál es el derecho que va a perder más, cuánto va a perder y por qué razones” (Carta Abierta sobre la Intolerancia, p. 21). No tendría que ser necesario explicarle a un profesor que esa tarea de fijar los límites de cada derecho es la función principal de la ley, no del juez ni del catedrático. Ya en 1789, luego de la revolución francesa, la Declaración de los Derechos del Hombre decía en su artículo 4 (destaco su última parte):
La libertad consiste en poder hacer todo aquello que no cause perjuicio a los demás. El ejercicio de los derechos naturales de cada hombre, no tiene otros límites que los que garantizan a los demás miembros de la sociedad el disfrute de los mismos derechos. Estos límites solo pueden ser determinados por la ley.
     Es cierto que no todo puede determinarse previamente en leyes. Pero es un error garrafal pensar que los derechos le llegan al jurista, al juez, o al miembro de una comunidad, como entidades abstractas, recién nacidas sin relación de unas con otras, y que entonces hay que empezar a debatir (en los tribunales o en las calles) cuál de esos derechos ilimitados debe prevalecer en cada caso. El juez de un estado moderno no juzga con una revista de filosofía política en la mano, sino con un libro de leyes. En ese error sobre la vida del derecho cae el profesor Gargarella.
     Está bien ampliar la participación ciudadana, pero no intentar esconder bajo ese nombre a los piquetes. Además, hacer leyes, y sobre todo un código civil o uno penal, es una tarea muy ardua. Nunca se trata de elegir A o B como en los plebiscitos, sino que que hay toda una gama de alternativas que ponderar. También hay que armonizar partes diversas para que el todo funcione. A eso se suma que la Argentina no es el ágora de la antigua Grecia en la que los ciudadanos se juntaban por horas a discutir asuntos de estado. Hoy hay millones de habitantes que intentan disfrutar de sus vidas en paz, y no tienen en sus planes debatir sobre el problema de la prescripción extintiva de la acción penal en el concurso ideal de delitos al llegar a casa. Cuando se votan plebiscitos las alternativas deben necesariamente limitarse; generalmente hay que elegir entre dos. Ningún país ha diseñado leyes fundamentales de ese modo.

¿Qué es el derecho a peticionar a las autoridades?
     Entre las posibilidades que el profesor Gargarella analiza para mejorar el debate público y la participación ciudadana, está la de que los manifestantes de menos recursos utilicen para montarlas lugares que se consideren “foros públicos” como aeropuertos, estaciones de tren, y shopping centers (El derecho a la Protesta p. 83). Cierto es que Gargarella admite que ese derecho puede ser reglamentado. Pero es muy difícil que una reglamentación así sea efectiva, y menos que sea justa. Si se legisla, por ejemplo, que la protesta en shopping center no debe causarle pérdidas o alejar su clientela, o que no puede ser obligado a soportar -digamos- más de una protesta en su interior por mes, o si se dispone que la protesta en un aeropuerto se puede hacer pero sin impedir el acceso de los pasajeros, etc., lo que se obtendrá son pleitos fenomenales y una catarata de piquetes. Que ya hay bastantes.

La teoría del “foro público”, cuando deja de ser un tema ameno de la academia

     Aveces mirar la historia ayuda a entender las instituciones. El derecho de peticionar a las autoridades previsto en el art. 14 de la Constitución Argentina y en otras del mundo tiene su origen en un suceso real ocurrido en Inglaterra en 1688. Siete obispos hicieron una petición por escrito al rey James II. Empezaban por decir que la suya era una humilde petición. El rey no sólo la rechazó sino que la consideró una insolencia y los metió presos. Fueron conducidos a prisión en una barcaza por el río Támesis. Si mi memoria no me falla, en alguno de los tomos de la Historia de Inglaterra, Lord Macaulay cuenta que el pueblo de Londres se congregó a las orillas del río para saludar a los ancianos obispos como héroes. Esa y otras arbitrariedades contra las libertades previstas en la Carta Magna de 1215 provocaron que James II fuera derrocado por Guillermo de Orange. Se sentó el principio de que el rey no debía castigar a los habitantes que hicieran peticiones a las autoridades. De allí pasó a la Constitución Norteamericana, y luego a muchas otras del mundo.
     Nada de eso tiene que ver con los piquetes, los cortes de rutas, o las ocupaciones de aeropuertos que el profesor Gargarella intenta asentar en el derecho a peticionar que admite la Constitución. Esas tácticas no promueven el diálogo, son extorsiones. Al final del libro de Gargarella Carta abierta sobre la intolerancia. Apuntes sobre derecho y protesta se reproduce un debate en un Club Socialista. Uno de los asistentes tuvo el sentido común de señalarle al profesor Gargarella que con esas acciones no se promueve el diálogo o la participación sino “imponerse por su mera capacidad de crear un gran problema de orden público, en la circulación o en la provisión de bienes básicos”. Dio el ejemplo de un conflicto en el Hospital Garrahan en el que sectores “hacen uso de una situación específica del control de ciertos recursos y que entonces procuran logros...es algo que se plantea en términos de puras relaciones de fuerza”. Gargarella respodió que algunos sectores merecen más protección que otros, pero no aclaró quiénes serían los encargados de decidir sobre ese orden de méritos. La respuesta más reveladora sin embargo la da el propio Gargarella en otra parte del libro.
     Admite el profesor que muchos le han señalado que los piqueteros tienen frecuente acceso a la televisión y radio (además de abundante apoyo en diarios como Página 12, o en las universidades) por lo que no se justifica que aleguen que necesitan cortar calles para “visibilizar” su protesta. Ante esto Gargarella retruca que lo esencial no es el “mero” acceso a los medios, sino asegurar que sus reclamos sean satisfechos (p. 26 y 31-32). En lenguaje llano esto quiere decir que el remanido debate y la participación están muy bien como figuras retóricas, pero lo que importa es conseguir lo reclamado. Al sujeto que intenta cruzar un piquete se lo persuade con un palo en la cabeza.

La cuestión ideológica
     Tal como en el caso del profesor Zaffaroni, las enseñanzas del profesor Gargarella se asientan en su discrepancia con las bases mismas de la sociedad en la que ambos viven. Eso no está tan mal. Pero ha querido la mala suerte de la Argentina que la enseñanza del Código Penal haya estado a cargo de quien lo mira como un instrumento cruel e inútil. Que la enseñanza del Código Civil derogado en los últimos días del gobierno Kirchnerista haya estado por tantos años a cargo de gente que despreciaba sus principios liberales. Y que la Constitución sea explicada por quien rechaza buena parte de sus premisas. Encargar la venta de carne a los vegetarianos suele dar malos resultados.
     El profesor Zaffaroni se ocupó de divulgar en Argentina las ideas de Michael Foucault, despiadado crítico de las sociedades occidentales y admirador de la revolución del Ayotallah Khomeini (ver mi nota).
     Por su parte, el profesor Gargarella se declara admirador del marxismo analítico del filósofo Gerald Cohen (link Gargarella, Roberto: Marxismo analítico, el marxismo claro). Cohen (1941-2009) dictó clases de filosofía política en Oxford y vale aclarar que su propuesta no es la socialdemocracia, a la que considera una “evasión”. Cohen opina que hay que abolir la propiedad privada (ver su artículo, Libertad, Justicia y Capitalismo, en la antología Por una vuelta al Socialismo, con Introducción de Queralt y Gargarella).
     A su lado, Grabois es un moderado.
     El marxismo de Cohen tiene la particularidad de que decide ignorar todos los avances que hizo la ciencia económica desde Marx hasta nuestros días. En las obras de Cohen no se va a encontrar nada sobre el revolucionario cambio de ideas en la teoría del valor que impulsó el economista Carl Menger y que forma la base de la ciencia económica desde hace ya casi un siglo. Cohen no se da por enterado de las críticas de Eugen Bohm-Bawerk a las contradicciones marxistas, nada dice del debate sobre el cálculo económico en un régimen socialista, en el que participaron los economistas más importantes del siglo XX. Cohen decide además pasar olímpicamente por alto hasta los propios aportes de autores marxistas como Lenin, Trotsky, y otros chabones más o menos conocidos fuera de Oxford.
     Se puede entender que Marx no previera que la teoría económica iba a cambiar radicalmente luego de su muerte. Pero Cohen discurre como lo haría un astrónomo que intercambiara papers con dos o tres de sus colegas acerca de las trayectorias planetarias de Ptolomeo, y descartara por irrelevante todo lo que cambió desde Copérnico.
     Pero si la cerrazón ante la teoría ya es grave, es peor que Cohen no se haga cargo de los experimentos marxistas. Tampoco lo hace Gargarella. Se puede entender (hasta cierto punto) que Marx no se diera cuenta de que la dictadura del proletariado iba a terminar siempre en la dictadura de una camarilla. Tuvo la suerte de que todo eso ocurrió luego de su muerte. Pero Cohen no dice nada de la Unión Soviética, de China, de Corea del Norte, de Cuba, experimentos con seres humanos que ocurrieron mientras él daba clase.
     No estamos hablando de la metafísica de la lechuga, sin consecuencias reales. Desconfiaría yo mucho de un médico al que se le han muerto todos los pacientes e insiste en aplicar la misma medicina. Pensaría que es insólito que ni siquiera se molestara en intentar explicar el fracaso de sus experimentos y despreciara lo aprendido desde Pasteur.

2 comentarios:

  1. Muy bueno! Interesante y oportuno debido a la situación en la que estamos inmersos. Claro, concreto y con toques de fino humor. Me encantó!

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  2. Gracias por su mensaje. Intento analizar ideas que explican muchas de las cosas que pasan. Y hacerlo con un lenguaje llano. Como dijo alguien: las ideas tienen consecuencias.

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