miércoles, 29 de agosto de 2012

Críticas al Código Civil de 2012

Responsabilidad civil y Actos ilícitos
 Segunda nota sobre el Proyecto de Código Civil y Comercial. Link a la primera nota.
Link al texto del Código Civil vigente. Link al sitio oficial con el proyecto que lo reemplazaría

El artículo 1717 del proyecto de Código Civil y Comercial trata un tema fundamental, la ilegalidad de los actos. Su sentido es directamente contrario al texto actual del código civil, art. 1066.
Esa ruptura con la regla que nos ha regido desde que el país se organizó como nación ya debería indicarnos que esta parte de la reforma debe medirse con mucho cuidado. Pero esa preocupación tiene que ser mayor cuando uno advierte que en realidad la propuesta está en contra del art. 19 de la Constitución Nacional.
Los más grandes juristas argentinos siempre han reconocido que el art. 1066 que hoy se pretende derogar, es nada más (ni nada menos) que la consecuencia necesaria del art. 19 de la Constitución Nacional. Así lo explicaba Juan A. Bibiloni, autor del primer proyecto de reforma del Código Civil. Así lo enseñaba también Alfredo Orgaz, quien fuera profesor y juez de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Comparemos la Constitución y el Código Civil actual para ver que están de acuerdo (y que al darle sentido contrario, el Congreso votará una disposición inconstitucional). El art. 19 de la Constitución tiene un precepto que respetan todos los pueblos que han decidido vivir bajo el imperio de la ley, y no bajo el capricho de los funcionarios:
"Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe". A esto se le llama a veces, principio de legalidad.
El actual art. 1066, redactado por Vélez Sársfield, dice:
"Ningún acto voluntario tendrá el carácter de ilícito, si no fuere expresamente prohibido por las leyes ordinarias, municipales o reglamentos de policía; y a ningún acto ilícito se le podrá aplicar pena o sanción de este código, si no hubiere una disposición de la ley que la hubiese impuesto".
Las expresiones del artículo son un tanto arcaicas, y es bueno aclarar que con "leyes municipales" o "de policía", el Código no se refiere a "leyes" dictadas por los intendentes o comisarios. Siempre son leyes del Congreso de la Nación. En su época, por leyes municipales se entendía el derecho interno, por oposición al internacional. Y por leyes de policía, a leyes que fijaban políticas. Ejemplo de esta acepción antigua de la palabra "policía" es el inc. 30 del art. 75 de la Constitución Nacional. Lo mismo se comprueba en los textos legales norteamericanos del siglo XIX, claro que en inglés la distinción es clara: "policy laws", y no "police laws".
Pero este arcaísmo de las palabras no causa ningún problema práctico, basta con explicar su origen histórico. En lo demás el texto del actual art. 1066 es claro y está de acuerdo con el art. 19 de la Constitución.
El art. 1074 del Código actual reafirma la misma idea para el caso de las omisiones: "Toda persona que por cualquier omisión hubiese ocasionado un perjuicio a otro, será responsable solamente cuando una disposición de la ley le impusiere la obligación de cumplir el hecho omitido" (para no repetir demasiado "acto u omisión", a veces me referiré simplemente al acto ilegal, aunque se entiende que siempre queda también comprendida la omisión ilegal).
El proyecto deroga estas sabias reglas y las reemplaza con un galimatías con el que ya no se sabrá qué es legal y qué no.
El art. 1717 del proyecto dice: "Antijuridicidad. Cualquier acción u omisión que causa un daño a otro es antijurídica si no está justificada".
Para el lector que no es abogado, vale decir que un acto u omisión son "antijurídicos" cuando son contrarios a lo jurídico, al Derecho. 
Pues bien, en el proyecto esa cuestión fundamental no resulta directamente de la ley, no se deduce del hecho de que la ley prohíba ese acto, sino del hecho de que el acto cause un daño. Cuando hay daño, él ya hace ilegal el acto u omisión que lo causa, salvo que haya una justificación. Trataré de explicar en pocos párrafos por qué el proyecto crea un sistema imposible, y que además está en contradicción con el art. 19 de la Constitución.
La ilegalidad de mi acción u omisión es una condición indispensable para que me puedan condenar, sea un juicio penal, civil, laboral, etc.. Si no hice nada ilegal, no me pueden condenar: así lo dice el art. 19 de la Constitución (que vale para todas las ramas del derecho). Y es una condición autónoma, es decir que no se lo puede reemplazar con otra cosa, darla por cumplida con otra condición. A mucha gente puede no gustarles lo que yo hago, puede parecerles que mis intenciones no son buenas, o que soy negligente, pero si no hago nada contra la ley no pueden coartarme mi libertad, y menos condenarme.
Desde siempre, los enemigos de la libertad han luchado contra ese magnífico principio. Es que les pone un límite a sus poderes. No pueden obligar a nadie si no hizo nada contra la ley. Una de las tantas formas que han ideado para borrar ese principio ha sido la de reemplazarlo con otra cosa. Ya no sería necesaria la condición de que haya una ley que prohíba el acto, y bastará con que se cumpla alguna otra condición, por ejemplo, que el acto sea perjudicial, aunque no esté prohibido. Este es el camino que ha adoptado el proyecto. Mal camino por cierto.
Que la acción o la omisión estén prohibidas por la ley es un requisito necesario según la Constitución. Reemplazarlo con otra cosa es una salida falsa para en verdad renegar de ese principio sin que se note demasiado.
Siempre se explicó, por ejemplo, que la ilicitud (o "anti-juridicidad") no se reemplaza con la culpa: no tiene sentido averiguar si la persona es culpable antes de saber si hizo algo prohibido. Decir que yo soy culpable de afeitarme todas las mañanas no tiene sentido, porque afeitarse no está prohibido por la ley. Lo mismo pasa con el daño, no tiene sentido decir que yo dañé a otra persona al competir con ella por un trabajo y ganarle sin trampas. Puede ser que haya daño, pero no cuenta en el derecho porque no hice nada prohibido por la ley. Alguien podría alegar que yo tenía chances de conseguir otro empleo, y que debería haber cedido esa oportunidad a otro. Pero estas discutibles opiniones no darían base para que me condenen en un tribunal. 
El concepto de daño por sí sólo no puede reemplazar al requisito constitucional de la prohibición legal para que pueda haber condena.
¿Y qué es un daño? El proyecto lo define en el art. 1737:
"Hay daño cuando se lesiona un derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva".
Necesariamente el concepto debe ser amplio, pues hay muchos daños que no inciden estrictamente sobre un derecho subjetivo: así por ejemplo la viuda que cobra una indemnización por la muerte de su marido no tenía un derecho subjetivo (en sentido técnico-jurídico) sobre la vida de su marido, o sobre su patrimonio. Por eso es que, puestos a llenar el código de definiciones, este art. 1737 menciona también "el interés no reprobado por el ordenamiento jurídico".
La noción de intereses no reprobados es amplísima, y un poco de reflexión debería ser suficiente para comprender que si la ilicitud consiste en dañar alguna parte de ese océano infinito de intereses, casi todo pasa a ser ilegal. Véase que, por ejemplo, si un fabricante inventa un nuevo producto, de mejor calidad y más barato que otro, puede ser que cause pérdidas cuantiosas a muchas empresas. Esas empresas tenían interés (no reprobado) en el éxito de sus productos. Incluso puede ser que debido a la competencia del nuevo invento, algunas se fundan, y que de esa forma muchos obreros queden sin trabajo. También ellos tenían interés (no reprobado) en conservar su trabajo. Puede ser que los accionistas pierdan su inversión. Ellos tenían interés (no reprobado) en conservarla, y si es posible aumentarla. Sin embargo, nadie puede exigirle al inventor que pague indemnizaciones. ¿Por qué no? Lo dice la Constitución (art. 19) y el actual Código Civil (art. 1066): porque no hizo nada prohibido.
Tampoco podemos condenar al almacenero que tiene mejores precios y provoca que otro cierre. El almacenero que cierra tenía un interés -que la ley no reprueba- en mantener abierto su negocio, pero el daño a ese interés no basta. Tampoco podemos condenar a quien pone una escuela y perjudica así el valor de las propiedades vecinas. Cierto es que pocos quieren tener al lado un colegio, y que las valuaciones bajan, pero ese perjuicio no es motivo para una condena. Yo hubiera querido que el valor de mi casa no bajara: es un interés no reprobado. Sin embargo, el perjuicio a ese interés no basta para demandar; pero bastaría si se aprueba el proyecto.
Se dirá que es imposible imaginar que los jueces apliquen semejante absurdo, y que buscarán salidas. Pero es poco consuelo que sea posible eludir una mala ley. Mejor no sancionarla.

La escapatoria hacia la contradicción
El proyecto intenta (inútilmente) resolver ese problema añadiendo al final del mismo art. 1717 que si el daño está justificado no se debe indemnizar. ¿Y cuándo está justificado un daño? En tres casos que enumera el artículo siguiente, el 1718:
     a) cuando se daña ejerciendo un derecho
     b) cuando se daña en legítima defensa
     c) cuando se daña en estado de necesidad
Los incisos b y c tienen algunos detalles más que especifican cuándo se considera que hay legítima defensa o estado de necesidad. Sin embargo, el inciso más importante es -por lejos- el inciso a. Y es justamente el que no tiene ninguna aclaración. Cuando uno intenta determinar su sentido aparecen los graves problemas de esta ocurrencia doctrinaria. Veamos: decir que no es ilegal dañar ejerciendo un derecho puede tener dos sentidos muy distintos:
1) que el acto simplemente no está prohibido, y entonces uno tiene derecho a hacerlo, aunque cause perjuicios o daños a otros;
2) que el acto tiene que estar expresamente permitido, que tengo que tener un derecho específico (no meramente la ausencia de una prohibición) para poder hacer algo que, aunque no se lo menciona en ley alguna, puede causar perjuicios a otra persona. Si no tengo ese permiso especial, me pueden demandar y condenar por hacer lo que la ley no prohíbe.
Si lo que los reformadores intentan establecer en el inciso "a" es la opción 1, entonces vuelven de modo indirecto al sistema que quieren derogar: si el acto no está prohibido, entonces no pueden condenarme, aunque algún otro (almacenero, empresario, etc.) sufra pérdidas, daños, y hasta bancarrota. Si esto es lo que dice el artículo proyectado, es criticable que diga de modo indirecto y fatalmente confuso lo que ya dice el código actual.
Pero peor todavía es si el inc. "a" tiene el sentido 2. Porque entonces, a partir de la reforma todo lo que no está permitido estará prohibido. Sería el reverso del art. 19 de la Constitución y el reverso de la regla básica que siguen todos los pueblos libres.
Que esta cuestión tan fundamental pase a ser incierta, que la pregunta acerca de lo que está prohibido o permitido quede en el aire no sería (para decir lo menos)  un gran logro legislativo. 

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