Críticas al Código Civil de 2012

Responsabilidad civil y Actos ilícitos

 Segunda nota sobre el Proyecto de Código Civil y Comercial. Link a la primera nota.

Link al texto del Código Civil vigente. Link al sitio oficial con el proyecto que lo reemplazaría

(Esta nota fue escrita cuando el Código todavía era proyecto. Hoy el grave problema que señalo es ley vigente)

El artículo 1717 del proyecto de Código Civil y Comercial trata un tema fundamental, la ilegalidad de los actos. Su sentido es directamente contrario al texto actual del código civil, art. 1066.

Esa ruptura con la regla que nos ha regido desde que el país se organizó como nación ya debería indicarnos que esta parte de la reforma debe medirse con mucho cuidado. Pero esa preocupación tiene que ser mayor cuando uno advierte que en realidad la propuesta está en contra del art. 19 de la Constitución Nacional.

Los más grandes juristas argentinos siempre han reconocido que el art. 1066 que hoy se pretende derogar, es nada más (ni nada menos) que la consecuencia necesaria del art. 19 de la Constitución Nacional. Así lo explicaba Juan A. Bibiloni, autor del primer proyecto de reforma del Código Civil. Así lo enseñaba también Alfredo Orgaz, quien fuera profesor y juez de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Comparemos la Constitución y el Código Civil actual para ver que están de acuerdo (y que al darle sentido contrario, el Congreso votará una disposición inconstitucional). El art. 19 de la Constitución tiene un precepto que respetan todos los pueblos que han decidido vivir bajo el imperio de la ley, y no bajo el capricho de los funcionarios:

"Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe". A esto se le llama a veces, principio de legalidad.

El actual art. 1066, redactado por Vélez Sársfield, dice:

"Ningún acto voluntario tendrá el carácter de ilícito, si no fuere expresamente prohibido por las leyes ordinarias, municipales o reglamentos de policía; y a ningún acto ilícito se le podrá aplicar pena o sanción de este código, si no hubiere una disposición de la ley que la hubiese impuesto".

Las expresiones del artículo son un tanto arcaicas, y es bueno aclarar que con "leyes municipales" o "de policía", el Código no se refiere a "leyes" dictadas por los intendentes o comisarios. Siempre son leyes del Congreso de la Nación. En su época, por leyes municipales se entendía el derecho interno, por oposición al internacional. Y por leyes de policía, a leyes que fijaban políticas. Ejemplo de esta acepción antigua de la palabra "policía" es el inc. 30 del art. 75 de la Constitución Nacional. Lo mismo se comprueba en los textos legales norteamericanos del siglo XIX, claro que en inglés la distinción es clara: "policy laws", y no "police laws".

Pero este arcaísmo de las palabras no causa ningún problema práctico, basta con explicar su origen histórico. En lo demás el texto del actual art. 1066 es claro y está de acuerdo con el art. 19 de la Constitución.

El art. 1074 del Código actual reafirma la misma idea para el caso de las omisiones: "Toda persona que por cualquier omisión hubiese ocasionado un perjuicio a otro, será responsable solamente cuando una disposición de la ley le impusiere la obligación de cumplir el hecho omitido" (para no repetir demasiado "acto u omisión", a veces me referiré simplemente al acto ilegal, aunque se entiende que siempre queda también comprendida la omisión ilegal).

El proyecto deroga estas sabias reglas y las reemplaza con un galimatías con el que ya no se sabrá qué es legal y qué no.

El art. 1717 del proyecto dice: "Antijuridicidad. Cualquier acción u omisión que causa un daño a otro es antijurídica si no está justificada".

Para el lector que no es abogado, vale decir que un acto u omisión son "antijurídicos" cuando son contrarios a lo jurídico, al Derecho. 

Pues bien, en el proyecto esa cuestión fundamental no resulta directamente de la ley, no se deduce del hecho de que la ley prohíba ese acto, sino del hecho de que el acto cause un daño. Cuando hay daño, él ya hace ilegal el acto u omisión que lo causa, salvo que haya una justificación. Trataré de explicar en pocos párrafos por qué el proyecto crea un sistema imposible, y que además está en contradicción con el art. 19 de la Constitución.

La ilegalidad de mi acción u omisión es una condición indispensable para que me puedan condenar, sea un juicio penal, civil, laboral, etc.. Si no hice nada ilegal, no me pueden condenar: así lo dice el art. 19 de la Constitución (que vale para todas las ramas del derecho). Y es una condición autónoma, es decir que no se lo puede reemplazar con otra cosa, darla por cumplida con otra condición. A mucha gente puede no gustarles lo que yo hago, puede parecerles que mis intenciones no son buenas, o que soy negligente, pero si no hago nada contra la ley no pueden coartarme mi libertad, y menos condenarme.

Desde siempre, los enemigos de la libertad han luchado contra ese magnífico principio. Es que les pone un límite a sus poderes. No pueden obligar a nadie si no hizo nada contra la ley. Una de las tantas formas que han ideado para borrar ese principio ha sido la de reemplazarlo con otra cosa. Ya no sería necesaria la condición de que haya una ley que prohíba el acto, y bastará con que se cumpla alguna otra condición, por ejemplo, que el acto sea perjudicial, aunque no esté prohibido. Este es el camino que ha adoptado el proyecto. Mal camino por cierto.

Que la acción o la omisión estén prohibidas por la ley es un requisito necesario según la Constitución. Reemplazarlo con otra cosa es una salida falsa para en verdad renegar de ese principio sin que se note demasiado.

Siempre se explicó, por ejemplo, que la ilicitud (o "anti-juridicidad") no se reemplaza con la culpa: no tiene sentido averiguar si la persona es culpable antes de saber si hizo algo prohibido. Decir que yo soy culpable de afeitarme todas las mañanas no tiene sentido, porque afeitarse no está prohibido por la ley. Lo mismo pasa con el daño, no tiene sentido decir que yo dañé a otra persona al competir con ella por un trabajo y ganarle sin trampas. Puede ser que haya daño, pero no cuenta en el derecho porque no hice nada prohibido por la ley. Alguien podría alegar que yo tenía chances de conseguir otro empleo, y que debería haber cedido esa oportunidad a otro. Pero estas discutibles opiniones no darían base para que me condenen en un tribunal. 

El concepto de daño por sí sólo no puede reemplazar al requisito constitucional de la prohibición legal para que pueda haber condena.

¿Y qué es un daño? El proyecto lo define en el art. 1737:

"Hay daño cuando se lesiona un derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva".

Necesariamente el concepto debe ser amplio, pues hay muchos daños que no inciden estrictamente sobre un derecho subjetivo: así por ejemplo la viuda que cobra una indemnización por la muerte de su marido no tenía un derecho subjetivo (en sentido técnico-jurídico) sobre la vida de su marido, o sobre su patrimonio. Por eso es que, puestos a llenar el código de definiciones, este art. 1737 menciona también "el interés no reprobado por el ordenamiento jurídico".

La noción de intereses no reprobados es amplísima, y un poco de reflexión debería ser suficiente para comprender que si la ilicitud consiste en dañar alguna parte de ese océano infinito de intereses, casi todo pasa a ser ilegal. Véase que, por ejemplo, si un fabricante inventa un nuevo producto, de mejor calidad y más barato que otro, puede ser que cause pérdidas cuantiosas a muchas empresas. Esas empresas tenían interés (no reprobado) en el éxito de sus productos. Incluso puede ser que debido a la competencia del nuevo invento, algunas se fundan, y que de esa forma muchos obreros queden sin trabajo. También ellos tenían interés (no reprobado) en conservar su trabajo. Puede ser que los accionistas pierdan su inversión. Ellos tenían interés (no reprobado) en conservarla, y si es posible aumentarla. Sin embargo, nadie puede exigirle al inventor que pague indemnizaciones. ¿Por qué no? Lo dice la Constitución (art. 19) y el actual Código Civil (art. 1066): porque no hizo nada prohibido.

Tampoco podemos condenar al almacenero que tiene mejores precios y provoca que otro cierre. El almacenero que cierra tenía un interés -que la ley no reprueba- en mantener abierto su negocio, pero el daño a ese interés no basta. Tampoco podemos condenar a quien pone una escuela y perjudica así el valor de las propiedades vecinas. Cierto es que pocos quieren tener al lado un colegio, y que las valuaciones bajan, pero ese perjuicio no es motivo para una condena. Yo hubiera querido que el valor de mi casa no bajara: es un interés no reprobado. Sin embargo, el perjuicio a ese interés no basta para demandar; pero bastaría si se aprueba el proyecto.

Se dirá que es imposible imaginar que los jueces apliquen semejante absurdo, y que buscarán salidas. Pero es poco consuelo que sea posible eludir una mala ley. Mejor no sancionarla.

La escapatoria hacia la contradicción

El proyecto intenta (inútilmente) resolver ese problema añadiendo al final del mismo art. 1717 que si el daño está justificado no se debe indemnizar. ¿Y cuándo está justificado un daño? En tres casos que enumera el artículo siguiente, el 1718:

     a) cuando se daña ejerciendo un derecho

     b) cuando se daña en legítima defensa

     c) cuando se daña en estado de necesidad

Los incisos b y c tienen algunos detalles más que especifican cuándo se considera que hay legítima defensa o estado de necesidad. Sin embargo, el inciso más importante es -por lejos- el inciso a. Y es justamente el que no tiene ninguna aclaración. Cuando uno intenta determinar su sentido aparecen los graves problemas de esta ocurrencia doctrinaria. Veamos: decir que no es ilegal dañar ejerciendo un derecho puede tener dos sentidos muy distintos:

1) que el acto simplemente no está prohibido, y entonces uno tiene derecho a hacerlo, aunque cause perjuicios o daños a otros;

2) que el acto tiene que estar expresamente permitido, que tengo que tener un derecho específico (no meramente la ausencia de una prohibición) para poder hacer algo que, aunque no se lo menciona en ley alguna, puede causar perjuicios a otra persona. Si no tengo ese permiso especial, me pueden demandar y condenar por hacer lo que la ley no prohíbe.

Si lo que los reformadores intentan establecer en el inciso "a" es la opción 1, entonces vuelven de modo indirecto al sistema que quieren derogar: si el acto no está prohibido, entonces no pueden condenarme, aunque algún otro (almacenero, empresario, etc.) sufra pérdidas, daños, y hasta bancarrota. Si esto es lo que dice el artículo proyectado, es criticable que diga de modo indirecto y fatalmente confuso lo que ya dice el código actual.

Pero peor todavía es si el inc. "a" tiene el sentido 2. Porque entonces, a partir de la reforma todo lo que no está permitido estará prohibido. Sería el reverso del art. 19 de la Constitución y el reverso de la regla básica que siguen todos los pueblos libres.

Que esta cuestión tan fundamental pase a ser incierta, que la pregunta acerca de lo que está prohibido o permitido quede en el aire no sería (para decir lo menos)  un gran logro legislativo. 

Errores del Proyecto de Código Civil de 2012

La caja de Pandora

Ya desde los años ‘30 del siglo pasado se ve en Argentina un fenómeno curioso: que muchos juristas luchan desde las universidades contra el Código Civil redactado por Vélez Sársfield, pero no logran convencer a los legisladores para cambiarlo por los proyectos que ellos les ofrecen.

Link al texto del Código Civil vigente. Link al proyecto de Código que lo reemplazaría.

           En 1968, durante un gobierno militar, uno de esos juristas aprovechó que no había legisladores para hacer la reforma más significativa en la historia de nuestro Código. Sólo unos pocos lo criticaron. La mayoría de los académicos celebró el triunfo de parte de su programa.

Desde ese entonces se han presentado proyectos, no ya de reforma, sino de reemplazo íntegro del Código Civil, y para unificarlo además con el de Comercio. Todos estos proyectos son bastante parecidos pues el programa sigue siendo el mismo. En verdad, el ansia de los doctrinarios por redactar su código es tan antigua, que muchas de las ideas que hoy los inspiran son la repetición de las que se presentaban como nuevas en los años ‘30 del siglo pasado. Más allá de la apariencia de modernidad que dan las referencias a novedosas prácticas médicas, en verdad se corre el peligro de que el nuevo código nazca viejo, que nazca bajo la inspiración de las ideas colectivistas que hacían irrupción en esa época, en la que el derecho público reinaba sobre el privado. De esa lejana época viene el desdén por la ley general –previa e igual para todos- que comparten los juristas que se llaman a sí mismos “modernos”. También de esos años viene su entusiasmo por la decisión discrecional de los jueces, necesariamente posterior a los hechos juzgados, y “adaptada” (diferente) en cada caso.

En febrero de 2011 la Presidente Cristina Kirchner nombró por decreto una comisión para que redacte un proyecto de código. El resultado sigue la línea de los anteriores, pero acentúa como ningún otro el predomino del derecho público sobre el privado, la vaguedad de las reglas, y la remisión al arbitrio judicial.

Lo que trasciende en los diarios sobre este nuevo embate contra el Código que nos ha regido por tanto tiempo es peligrosamente superficial. Se dice que todos los sectores están de acuerdo en que Argentina no puede estar regida por un Código sancionado hace 140 años.

Pero...si Francia mantiene orgullosa un Código todavía más antiguo que el nuestro, el Code Napoleon. Y si Alemania tiene un Código que tiene 112 años, y no le va tan mal. Estados Unidos y Gran Bretaña tienen el common law, mucho más antiguo todavía. Claro que todos estos países (y también Argentina) han hecho reformas. Pero eso no quiere decir que crean necesario abandonar sus reglas fundamentales.

Y en realidad, no es necesario asomarse al resto del mundo (cosa que da vértigo a muchos argentinos). Basta con recordar que nuestra Constitución, con reformas y todo, es más antigua que el Código Civil. ¿Cómo es que ahora se ha descubierto que los grandes cuerpos legislativos envejecen y hay que enterrarlos...digamos, cada 140 años? El principio de división de poderes nació en algún momento nebuloso del siglo XVII. La necesidad de que los impuestos sean votados por los parlamentos ya empezó a forjarse en la Edad Media ¿No habrá que abandonar también esas reglas, dada su vejez?

Para peor, lo poco que se ha discutido sobre este proyecto se refiere casi exclusivamente a las reformas que propone hacer en el derecho de familia. Ese tema por supuesto es importantísimo. Sin embargo, hay que recordar que se modifica todo el código; o mejor dicho, se lo deroga y se sanciona uno nuevo. Es decir que los estropicios no se limitan necesariamente a las familias. Me parece que esto no se tiene en cuenta lo suficiente. Los argentinos estamos por cambiar las reglas sobre los contratos, sobre los actos ilícitos, sobre el ejercicio de los derechos, y muchas otras cosas fundamentales. Y todo eso recibe menos atención que la pelea entre dos barras de fútbol, o que una ex-vedette acusada de robar un collar.

Reformas innecesarias (pero útiles para la ingeniería social)

Una de las cosas que más sorprenden al leer el proyecto es que –fuera de algunos asuntos que podrían ser materia de leyes específicas - la emprende con reformas en temas que no plantean ninguna dificultad práctica. Habiendo en Argentina tantos problemas reales, el código se encarga de lo que no molesta a nadie, salvo a los dedicados a la ingeniería social. Por ejemplo, el art. 64 del Proyecto dice: Apellido de los hijos. El hijo matrimonial lleva el primer apellido de alguno de los cónyuges; en caso de no haber acuerdo, se determina por sorteo realizado en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas. A pedido de los padres, o del interesado con edad y madurez suficiente, se puede agregar el apellido del otro". La solución de los dos apellidos quizá sea la más salomónica, pero hay que ver que el artículo dice: "A pedido de los padres...". El plural parece que quiere decir: los dos padres ¿Y qué pasa si el que ganó el sorteo se opone a que se agregue como segundo el del otro? ¿Habrá que hacer un juicio para que un juez decida? No creo que la elección del apellido o el sorteo en el Registro Civil formaran parte de los problemas que acucian a los argentinos. No había mayores problemas en este asunto.

Otro ejemplo: el art. 26 dice que "se presume que los menores de 13 a 16 años tienen discernimiento para decidir por sí respecto de aquellos tratamientos que no resultan invasivos, ni comprometen su estado de salud o provocan un riesgo grave en su vida o integridad física". ¿Había millones de argentinos preocupados porque las nenas de 13 años querían tatuarse o acudir a terapias alternativas y los padres no las dejaban? El mismo artículo dice que ya "A partir de los 16 años el adolescente es considerado como un adulto para las decisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo" ¿La norma viene a solucionar un problema, o a crear un problema? Estos son solamente dos ejemplos de normas absolutamente innecesarias, pero hay muchos otros en el Proyecto.

En realidad el nuevo código no responde a necesidades sentidas por la población, sino a preocupaciones y metas de los doctrinarios. Esto se advierte hasta en la propia redacción. El proyecto está lleno de definiciones, cosa que tiene valor en la enseñanza, pero que está desaconsejado en la redacción de las leyes.

Además el proyecto tiene una marcada preferencia por las expresiones vagas o genéricas. Ya veremos en algunos ejemplos que reemplaza "la ley" por "ordenamiento jurídico". La segunda expresión es mucho más incierta en sus alcances, ya que puede incluir decretos, circulares del BCRA, etc. Otra característica del proyecto que conspira contra la seguridad jurídica es la ampliación de la discrecionalidad de los jueces. En multitud de temas, la solución del proyecto es remitirse a lo que decida cada juez en cada caso.

En esta nota no voy a analizar las modificaciones al derecho de familia, pues esa importante tarea ya la han emprendido otros, y el tema ya ha motivado alguna preocupación, si bien no la que merece. Me propongo en cambio comentar algunos de los cambios que se hacen en la parte general del Código, y en las reglas sobre los actos jurídicos y obligaciones.

Interpretación de la ley

Este tema es de gran relevancia, porque de nada vale tener buenas leyes si los jueces pueden interpretarlas de modo arbitrario. En este aspecto el nuevo código no es mejor que el vigente, sino mucho más vago, lo que dará mayor espacio a todos aquellos (y son muchos) que gustan de interpretar las leyes a su gusto. Comparemos el Código actual con el Proyecto.

Código actual, art. 16: Si  una cuestión civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espíritu de la ley, se atenderá a los principios de leyes análogas; y si aún la cuestión fuere dudosa, se resolverá por los principios generales del derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso.

Proyecto, artículo 2: Interpretación. La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento.

Como se ve, el nuevo código incorpora la finalidad de la ley, y pone el énfasis en la totalidad del "ordenamiento jurídico", lo que puede incluir decretos, resoluciones ministeriales, etc. Y todavía agrega "principios y valores jurídicos" que cada juez entenderá a su manera. Sobre los principios y valores jurídicos, la comisión dice en los Fundamentos que “No se considera conveniente hacer una enumeración de principios ni de valores, por su carácter dinámico”. Carácter dinámico, mutante, cambiante. No sabremos cuáles son los principios, pero al menos nos advierten que cambiarán constantemente.

 Pero lo peor es que mientras el Código vigente establece una prelación, un orden en el que primero hay que atenerse a la ley misma, el Proyecto no lo hace, y podría deducirse que todas esas cosas que menciona en tropel están en el mismo rango. En suma, la reforma agrega vaguedad.

No retroactividad de la ley:

Sabemos que es arbitrario aplicar una nueva ley a los hechos que sucedieron cuando ella no regía. Este principio básico de justicia se llama "no retroactividad". Ya la reforma de 1968 empeoró el texto originario del Código (art. 3), lo que motivó las justas críticas del profesor titular de la UBA Guillermo Allende. En 2012 nada de eso parece importar, ni se ha tenido en cuenta. El texto cuestionado se mantiene, pero se lo hace peor.

Hasta ahora, las nuevas leyes supletorias no se aplicaban a los contratos ya firmados. Si se aprueba el proyecto (art. 7), las leyes supletorias más favorables a los consumidores serán retroactivas, es decir, se aplicarán a contratos firmados antes de que existiera la ley. Mayor inseguridad jurídica que festejarán los favorecidos y que lamentarán los perjudicados.

Ignorancia de la ley:

En el Código actual (art. 20),  la ignorancia de la ley no es excusa para violarla. Esta sabia disposición elimina una justificación que -de generalizarse- haría del sistema jurídico un caos. En el código actual, no vale decir que uno no sabía lo que dice la ley, salvo cuando esa justificación sea autorizada expresamente por la propia ley.

El proyecto en su art. 8 reemplaza la autorización de "la ley" por la del "ordenamiento jurídico" (mucho más genérico e impreciso) y no requiere que ese permiso para violar la ley en caso de ignorancia sea expreso. También en este tema se añade vaguedad e inseguridad jurídica.

Abuso de derecho:

El texto actual fue incorporado por decreto-ley 17.711/68. Ha sido criticado certeramente por los profesores Alsina Atienza y Edmundo Gatti. En vez de remediar sus deficiencias, el art. 10 del proyecto lo hace aún más vago. En vez de referirse –como ahora- al ejercicio de un derecho en forma contraria a "los fines de la ley" que lo reconoció, el proyecto se remite a su frase favorita: "los fines del ordenamiento jurídico".

Depender de los fines que haya tenido la propia ley que estableció un derecho para poder ejercerlo (y no estrictamente de lo que ella dice) ya plantea problemas. Pero depender de los fines de todas las leyes, o peor, de los fines todo el “ordenamiento jurídico” para ejercer cada derecho abre un abismo a la discrecionalidad judicial. En los Fundamentos se afirma que de esta forma se facilita (a los jueces) “la interpretación evolutiva” de esos fines.

Además, el art. 11 dice que el abuso de derecho se aplica también "cuando se abuse de una posición dominante en el mercado". No se requiere monopolio en sentido estricto. La vaguedad de esa disposición permite justificar prácticamente cualquier medida que se quiera adoptar contra una empresa.

Fraude a la ley

Otra innovación que debilita el principio de legalidad. De acuerdo al artículo 12 del proyecto, no solamente es ilegal hacer lo que la ley prohíbe, sino también hacer algo que es "sustancialmente análogo" a lo que la ley prohíbe.

Derechos de incidencia colectiva

Esta categoría engañosamente atractiva tiene su punto débil nada menos que en su ejercicio. La pregunta clave es: ¿quién ejerce los llamados derechos de incidencia colectiva? El proyecto original de la comisión daba una respuesta: enumeraba en el art. 14 inc. b una serie de personas que podían ejercer esos derechos. Sin embargo, El PEN eliminó la enumeración y lo dejó sin ninguna explicación. Cuál será la regla, nadie lo sabe.

Además, esos derechos colectivos –de los cuales se prefiere no definir ni el contenido ni el titular- serán, según el art. 14 del proyecto, un límite a los derechos individuales. ¿Qué puede salir de allí? Quien crea que la referencia a la caja de Pandora en el título de esta nota es exagerada…piénselo de nuevo.

Obligaciones

Otro ejemplo del propósito meramente doctrinario de las reformas se advierte en la "necesidad" de definir lo que es una obligación en el art. 724. Paradójicamente, el proyecto elimina una regla fundamental que sí tiene consecuencias prácticas, que es la que figura en el art. 497 del código vigente: "no hay obligación que corresponda a derechos reales".

Fuentes de las obligaciones

También en este tema el proyecto opta por una redacción más vaga que la actual. El código vigente enumera en el art. 499 las fuentes de las obligaciones. Es decir, hechos y actos que la ley (no una circular del BCRA) tiene en cuenta para que nazca una obligación. El proyectado art. 726 se remite sin mayores precisiones al "ordenamiento jurídico".

Obligaciones Naturales

El art. 728 introduce un cambio de denominación para referirse a lo que en el Código vigente se llama "obligaciones naturales". En el mejor de los casos, esto es sólo un cambio innecesario de nombres. En el peor, puede dar lugar a discusiones acerca de si todos los supuestos que el Código actual legisla quedan incluidos en la nueva norma, que omite toda regulación sobre los supuestos específicos que se supone que abarca. Una vez más, el doctrinarismo y los fines académicos prevalecen sobre las necesidades prácticas.

Obligaciones dinerarias

El proyecto originario de la comisión (art. 765) mantenía la posibilidad de contratar en moneda extranjera, y que el pago fuera en moneda extranjera. El PEN modificó el proyecto, empeorándolo. Según el texto así modificado, el deudor puede pagar esas deudas con pesos. No se especifica con qué criterio se determina la paridad. De paso digamos que con esa reforma queda sin sentido el art. 766, que sin embargo se mantiene

Interés compensatorio

El art. 767 introduce el interés compensatorio para las obligaciones civiles, aunque no haya sido pactado. Otro cambio que no se explica por razones prácticas, que va contra las costumbres argentinas, y que -como en tantos otros ejemplos ya vistos- responde a una aspiración meramente académica.

Interés moratorio

También en este tema es mucho mejor, más justo y realista, el texto actual del Código, art. 622. Si las partes no pactaron el interés moratorio (el que se paga ante el incumplimiento), en el sistema vigente hay dos opciones: a) si hay alguna ley que fije la tasa moratoria, se aplica esa b) si no hay ley que la fije, decide el juez. Vélez Sársfield tuvo la sabiduría de no fijar una tasa en el Código. Tampoco se la determinó por ley (supuesto "a"). Quiere decir que la fijan los jueces (supuesto "b"), y de este modo se pueden remitir al interés de mercado, que es el que la gente paga realmente cuando desea obtener crédito. La norma vigente podría mejorarse especificando que la remisión a la realidad no es una opción, que los jueces deben remitirse a las tasas del mercado. Otra mejora sería zanjar la discusión acerca de si las tasas a tener en cuenta deben ser las activas o las pasivas.

El proyecto opta por lo peor: su art. 768 elimina lo mejor que tenía el sistema argentino: la posibilidad de remitirse a una tasa real. Enumera únicamente la tasa que fije la ley o el BCRA. En otros países esas tasas pueden corresponder a la realidad, pero no es lo corriente en Argentina.

Capitalización de intereses

El art. 770 del proyecto mantiene básicamente la confusa redacción que la ley 23.928 le dio al art. 623 vigente, pero la empeora. En términos sencillos, el texto actual dice que no hay capitalización si no se la pactó. La solución es correcta, aunque la redacción ha dado lugar a algunas confusiones. El texto proyectado no las aclara, pero además empeora las cosas diciendo que la capitalización no puede ser de períodos menores a 6 meses. Vale mencionar que hay una discrepancia entre el proyecto y sus Fundamentos, pues este último menciona 3 meses.

En cualquiera de los dos casos, los redactores del proyecto parecen no haber tenido conocimiento de que muchas operaciones bancarias tienen capitalizaciones mensuales. Así sucede en general con los depósitos en plazo fijo. La reforma convertiría en ilegales casi todas las operaciones bancarias y financieras.

Si lo que se quiere controlar son los intereses usurarios, no es necesario incurrir en ese dislate, pues basta con el art. 771 que da a los jueces amplias facultades para reducirlos.

Reducción de intereses

El proyecto empeora un problema actual. Inspirados por motivos altruistas, pero a costa de los acreedores, muchos jueces reducen los intereses ya pactados por las partes, a veces incluso muy por debajo de los reales del mercado. Para peor, esos jueces no se preguntan si el deudor sabía y entendía lo que pactaba, o si se confundió. La viabilidad y la justicia de ese "sistema" actual es discutible.

Los jueces deberían controlar solamente los abusos claros, la usura, pero no ponerse a dar dos puntos más de tasa para uno, y dos puntos menos para otro.

El proyecto agrava este problema actual. Según su art. 771 el límite de la usura no es igual para todos. La norma proyectada le dice al juez que haga sintonía fina y que tome en cuenta máximos de tasa distintos según la clase de deudor, y según la clase de operación. Opino que esto es ingresar en distinciones dudosas, y que en todo caso los bancos saben mejor que el juez con qué tipo de deudor contratan. Si no hay error o engaño, los jueces deberían reducir las tasas de interés solamente cuando ellas superan claramente las más altas que se paguen en el mercado.

Obligaciones de valor

El art. 772 del proyecto reintroduce las llamadas “obligaciones de valor”. Se trata de un remedio imperfecto (pero remedio al fin) con el que algunos podrán escapar de la inflación. Otros quedarán atrapados por ella, y los jueces les dirán que no son acreedores a un valor. Por eso digo que este remedio ante la estafa inflacionaria es imperfecto. Está a la misma altura moral que el bote salvavidas en el que se cortan los brazos de muchos que querrán subir.

Tras la reforma que hizo el PEN al art. 765 aparece una contradicción. Por ejemplo: vendo mi casa y el precio se fija en dólares. El art. 772 dice que una vez que el valor es cuantificado en dinero "se aplican las disposiciones de esta Sección". Pero el 765 dice la que moneda extranjera se considera de dar cantidades de cosas (no dinero). ¿Cuándo se cuantifica entonces esa obligación? Como el art. 765 dice que se puede pagar en pesos, pero no dice a qué paridad ni de qué fecha, todo resulta en más incertidumbre, más costos dedicados a pleitos, y más injusticia.

Objeto de los actos jurídicos

El art. 1004 del proyecto es más vago que el texto actual, pues se remite a "la moral". El texto actual (art. 953) dice que el objeto del acto jurídico no puede ser contrario a las buenas costumbres, lo que cierra un poco la discrecionalidad.

Me explico: la moral del juez puede ser distinta a la de las partes. Pero el concepto de las buenas costumbres -con ser también amplio- es un poco más limitado, pues se remite a algo objetivo: no a lo que piense cada uno, sino a los modos de vida (costumbres) que ha adoptado la comunidad.

Dedicaré una segunda nota a criticar la forma en que el Proyecto trata la cuestión de la ilicitud de los actos y omisiones. Link a la segunda nota.